COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA
(Cámara Nacional Civil)CNCiv., sala I, julio 12-990. - Comunidad Homosexual Argentina2ª Instancia. - Buenos Aires, julio 12 de 1990.
Considerando:
La res. 1005, dictada por el inspector general de justicia el 7/12/89, denegó la personería jurídica pedida por la "Comunidad Homosexual Argentina", fue apelada por ésta a fs. 35/39, en los términos del art. 36 de la ley 22.315; y concedido el recurso a fs. 42, y elevadas las actuaciones a fs. 54/7, se contestó el traslado que contempla el art. 17 de dicha ley, emitiendo su dictamen el fiscal de Cámara.Antes de examinar el fondo de la cuestión conviene precisar el alcance de la competencia que posee el tribunal para abordarla.
La actividad de la Inspección General de Justicia, como toda la actividad de la administración pública, se encuentra sometida al principio de legalidad y en esa medida al pertinente control judicial. Mas no debe soslayarse que la administración cuenta con facultades regladas y discrecionales. Y aunque el límite entre ambas no es absoluto, sino, más bien, cuestión de grados, puede decirse que las primeras "son las provenientes de normas jurídicas en cuya estructura -presupuesto de hecho y consecuencias- priman las referencias precisas" y que en las segundas tales normas contienen "fórmulas elásticas primordialmente, sea en la determinación de sus presupuestos de hecho o en sus consecuencias... Cuando en determinadas situaciones fácticas el legislador admite una posibilidad de elección en el administrador permitiéndole apreciar las circunstancias con cierto margen de ductilidad o la conveniencia u oportunidad de las medidas, la actividad administrativa ingresa a la zona de la discrecionalidad" (Guastavino, "Tratado de la jurisdicción administrativa y su revisión judicial", t. I, Buenos Aires, 1987; confr. también Marienhoff, "Tratado de derecho administrativo", t. II, núms. 455 y sigts.; Cassagne, "El acto administrativo", ps. 159/60; 2ª ed.; Dromi, "Manual de derecho administrativo", t. I, núm. 49).
De ahí que el control judicial difiera en su amplitud según se trate del ejercicio de una u otra de tales facultades. Tratándose de actos reglados comprende la verificación del cumplimiento de las condiciones de validez previstas concretamente por las normas que las regulan; mientras que, respecto de los actos discrecionales, fuera de los aspectos reglados que los contemplan y canalizan, dicho control no incluye la ponderación de la oportunidad y conveniencia de la medida adoptada por la administración pública, sino, tan sólo, el examen de su razonabilidad (Fallos: t. 298, p. 223 -Rev. La Ley, t. 1978-C, p. 676-; t. 305, p. 1489; t. 306, p. 126; etc. Marienhoff, op. cit., núms. 468 y 475; Guastavino, op. cit., núms. 37 y 38).
Tales principios, ya aplicados por la Corte Suprema de Justícia de la Nación respecto de decisiones denegatorias de la autorización para funcionar como persona jurídica de existencia posible con anterioridad a la ley 17.711 (Fallos: t. 203, p. 353 -Rev. La Ley, t. 42, p. 880-), han sido expresamente incorporados por ésta a los nuevos textos de los arts. 45 y 48 del Cód. Civil, el primero de los cuales establece que las decisiones administrativas en esa materia podrán ser revocadas judicialmente "en caso de ilegitimidad o arbitrariedad", y otro tanto el segundo respecto del retiro de la personería e intervención a la entidad (Borda, "Tratado de derecho civil. Parte general", t. I, núm. 674; Llambías, "Tratado de derecho civil. Parte general", t. II, núm. 1179 bis; Belluscio, "Código Civil...", t. I, com. art. 45, núm. 7).
En el caso "sub iudice" la Inspección General de Justicia ha denegado el otorgamiento de la personería jurídica solicitada por la "Comunidad Homosexual Argentina" por estimar que sus fines no se compadecen con el bien común; juicio que, evidentemente, supone el ejercicio de una facultad discrecional. Tal carácter reviste, en efecto, la ponderación del recaudo exigido por el art. 33 del Cód. Civil para la existencia de las asociaciones como personas jurídicas de carácter privado, de tener "por principal objeto el bien común", habida cuenta la naturaleza de la materia y la ausencia de concretas especificaciones legales sobre el punto (confr. art. 10, inc. a y conc. de la ley 22.315 y su dec. reglamentario 1493/82). Así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia (Fallos: t. 203, p. 353; Borda, op. y loc. cits.; Llambías, op. y loc. cit.).
En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto "supra", sólo compete a este tribunal pronunciarse acerca de la razonabilidad de la decisión impugnada y no sobre su mérito y oportunidad, tópicos que escapan al control judicial. Sin sustituir en esto al poder administrador, debe ceñirse a examinar si media arbitrariedad en el acto, o sea si se aparta o carece de proporción con su finalidad y sólo se funda en la voluntad o el capricho del funcionario de quien proviene (Fallos: t. 98, p. 20; t. 150, p. 89; t. 247, p. 122 -Rev. La Ley, t. 100, p. 47-; t. 288, p. 323; t. 299, p. 428, etcétera).
La cuestión, pues, radica en establecer si la apreciación en que se basa la decisión de la Inspección General de Justicia en el sentido de que la "Comunidad Homosexual Argentina" no tiene por objeto principal el bien común, carece de razonabilidad en los términos antedichos.
Manteniendo el criterio seguido en el inc. 5° del texto originario, así como en su fuente, el art. 276, inc. 1° del Esbozo de Freitas, el inc. 1° de la segunda parte del actual art. 33 del Cód. Civil se refiere al bien común; expresión que, sin perjuicio de su alto grado de abstracción, no es ambigua ni vacía de contenido. Traduce la locución latina "bonum communne" empleada por Santo Tomás de Aquino, que dentro de su pensamiento y en el de las corrientes que en él se inspiran posee un alcance específico; pero aun atendiendo al sentido más amplio que ha pasado a tener fuera de esa concreta doctrina filosófica, la conclusión no varía sustancialmente. Bien común supone, en primer lugar, bienes, que como tales satisfacen necesidades del hombre, perfeccionándolo, y al mismo tiempo que son comunes, o sea susceptibles de ser obtenidos y participados por todos en forma solidaria. En este sentido bien común se contrapone a bien individual, y aunque la idea es aplicable en forma análoga a todo bien común, incluyendo el que es propio de las agrupaciones intermedias, remite principalmente al bien común general (Páez, "El derecho de las asociaciones", núm. 235; Busso, "Código Civil anotado", t. I, com. art. 33, núm. 234; Llambías, op. cit., núm. 1166 bis). La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha caracterizado como el "conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más fácil de su propia perfección" (Fallos: t. 295, p. 157, consid. 9° -Rev. La Ley, t. 1976-C, p. 380-), y ha sostenido asimismo que la idea del bien común comprende la de bienestar general del Preámbulo y la prosperidad del país del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional (Fallos: t. 179, p. 113 -Rev. La Ley, t. 8, p. 404-).
Así entendida, la noción del bien común no sólo dice referencia a las estructuras materiales de la vida estatal. Incluye también, junto a otras condiciones sociales, políticas, jurídicas y culturales, aquellas concernientes a la salud física y psíquica de los habitantes y también criterios y pautas morales que hacen a nuestra identidad y ofrecen un marco valioso para el aprendizaje y desarrollo de la convivencia, integrando así el patrimonio espiritual de la comunidad. La Constitución Nacional alude a ellos en el art. 19, así como en el Preámbulo y en los arts. 2°, 67, inc. 15 y 76; y la ley busca protegerlos de diversos modos, ya mediante la tutela penal de valores eminentes o el ejercicio del poder de policía, ya restando validez a los actos jurídicos contrarios a la moral y a las buenas costumbres (arts. 14, inc. 1°, 21 y 953, Cód. Civil; confr, también arts. 530, 564, 792, 795, 1047, 1071, 1206, 1501, 1503, 1891, 2261 y 3608). También reafirma estos valores la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054, al referirse a la salud y moral públicas como límites para el ejercicio de las libertades que proclama (arts. 12, inc. 3°, 13, inc. 2°, 16, inc. 2°).
El art. 2° del estatuto de la "Comunidad Homosexual Argentina" le asigna como objeto: a) Bregar porque la condición homosexual no sea materia de discriminación en lo familiar, social, moral, religioso, laboral ni de ninguna otra índole; b) generar ámbitos de reflexión y estudios multidisciplinarios sobre la problemática homosexual y difundirlos; c) luchar por la plena vigencia de los Derechos Humanos en todo el territorio de la República Argentina". Y no parece dudoso, pese a la amplitud de la formulación, que tales propósitos incluyen no solamente la protección de las personas homosexuales frente a diseriminaciones arbitrarias sino también la pública defensa de la homosexualidad, en sí misma considerada, con vistas a su aceptación social. En efecto, la discriminación que se busca combatir lo es respecto de "la condición homosexual", o sea de la disposición o hábito de aquéllas, e incluye el aspecto moral, lo que implica tanto como reivindicar la indiferencia e inclusive el valor ético de dicha condición. Los términos del escrito de fs. 35/9, en el que se presenta a esta última como fruto de una "elección sexual", corroboran esa inteligencia; y tampoco es forzado inferir que esta postura orientará los estudios que la entidad se propone fomentar y difundir.
Ahora bien, en tales condiciones la cuestión planteada precedentemente -a saber, si carece de razonabilidad el juicio de la Inspección General de Justicia acerca de que la "Asociación Homosexual Argentina" no tiene por principal objeto el bien común- no puede ser respondida sino negativamente.
La Academia Nacional de Medicina ha dictaminado en estas actuaciones que "la homosexualidad masculina y femenina no es considerada a la luz de la psiquiatría contemporánea como una enfermedad psiquiátrica" pero "sí, en cambio, es considerada como una desviación del instinto sexual normal", añadiendo que "esta desviación puede ser egosintónica o egodistómica"; que "en el primer caso el ser homosexual no representa conflicto y el individuo puede vivir como tal sin angustia, sucediendo todo lo contrario en el segundo, que requiere asistencia psicoterapéutica", y que "la opinión extendida en el ámbito psiquiátrico es que sólo la homosexualidad egodistónica requiere tratamiento, y por tal motivo es la única contemplada en el D.S.M III-R". El dictamen data del 10/8/89, por lo que mal cabe considerarlo desactualizado, y proviene de un organismo cuya autoridad en la materia tampoco puede desconocerse. Por lo demás, aunque sus conclusiones puedan ser diferentes de las sostenidas por otros autores y entidades internacionales, como los citados por la recurrente, es obvio que el hecho de que la administración se haya apoyado en aquélla traduce en todo caso un proceder prudente y en modo alguno arbitrario. No se advierte pues irrazonabilidad en la conclusión a que arriba con esa base, en cuanto a que la homosexualidad representa una desviación del instinto sexual y que, en consecuencia, su pública defensa no se compadece con las exigencias del bien común.
Tampoco es irrazonable la apreciación de la Inspección General de Justicia relativa a que la homosexualidad, en sí misma considerada, hiere principios de derecho natural y de la ética católica recibidos en los criterios morales y las buenas costumbres de nuestra sociedad; principios que, como se destaca en los dietámenes que precedieron a la resolución recurrida, se encuentran desarrollados en la "Carta de los Obispos de la Iglesia Católica sobre la atención pastoral de las personas homosexuales", aprobada por el Papa Juan Pablo II el 19/10/86. En ella se sostiene, entre otros conceptos, que "la particular inclinación de la persona homosexual, aunque en sí no sea pecado, constituye sin embargo una tendencia, más o menos fuerte, hacia un comportamiento intrínsecamente malo desde el punto de vista moral. Por este motivo la inclinación misma debe ser considerada como objetivamente desordenada", de modo que no cabe admitir "que la realización conereta de tal tendencia en las relaciones homosexuales es una opción moralmente válida" (núm. 3). Por el contrario, "optar por una actividad sexual con una persona del mismo sexo equivale a anular el rico simbolismo y el significado, para no hablar de los fines, del designio del Creador en relación con la realidad sexual" (núm. 7). Se expone además "que la opinión, según la cual la actividad homosexual sería equivalente, o por lo menos igualmente aceptable, cuando la expresión sexual del amor conyugal, tiene una incidencia directa sobre la concepción que la sociedad tiene acerca de la naturaleza y de los derechos de la familia, poniéndolos seriamente en peligro" (núm. 9). Y si bien se afirma que "es de deplorar con firmeza que las personas homosexuales hayan sido y sean todavía objeto de expresiones malévolas y de acciones violentas", comportamientos que "revelan una falta de respeto por los demás, que lesiona principios elementales sobre los que se basa una sana convivencia civil", como también que "la dignidad propia de toda persona siempre debe ser respetada en las palabras, en las acciones y en las legislaciones"; no deja de reafirmarse que, "sin embargo, la justa reacción a las injusticias cometidas contra las personas homosexuales de ningún modo puede llevar a la afirmación de que la condición homosexual no sea desordenada" (núm. 10).
Además de su valor intrínseco, estos principios bien pueden considerarse incorporados a nuestra moralidad pública. No sólo en virtud del arraigo de la tradición cristiana en el país, traducida en los arts. 2, 67, inc. 15, y 76 ya citados en la Ley Fundamental y en el art. 33 del Cód. Civil, sino también porque su concordancia con la opinión dominante en nuestro medio acerca del tema en cuestión no suscita mayores hesitasiones. Es notorio, en efecto, que la homosexualidad es vista entre nosotros como disvaliosa, aun cuando se advierta una mayor comprensión, tolerancia o respeto a las personas homosexuales. Y en todo caso, es claro que la apreciación efectuada en ese sentido por el poder administrador en la especie "sub iudice", en uso de sus facultades discrecionales, no puede tacharse de arbitraria. Como tampoco la conclusión de que, en esas condiciones, la defensa de la condición de homosexual nada aporta al bien común, el cual, como quedó expuesto "supra", supone la preservación de la moralidad pública y las buenas costumbres.
En tercer lugar, la Inspección General de Justicia sostuvo que dicha defensa compromete igualmente a la familia y se aparta del art. 14 de la Constitución Nacional, y tampoco ésta ponderación resulta arbitraria. Pues aun cuando se interprete que esa norma se refiere a los beneficios de la seguridad social y sólo a ese fin contempla "la protección integral de la familia", lo cierto es que ello implica una esencial valoración de esta institución; valoración que, por lo demás, es indiscutible en nuestra legislación civil y también en trascendentes convenciones internacionales. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, dictada por la Organización de las Naciones Unidas en 1948, establece que "la familia es el elemento natural de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (art. 16, inc. 3°); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripta en San José de Costa Rica en 1969, aprobada por la ley 23.054, lo reitera al declarar que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17, inc. 1°). No es dudoso pues que la preservación de la familia puede y debe ser entendida como una exigencia propia del bien común. Y supuesto que su base está dada por la unión permanente del hombre y la mujer, coneretada en forma no exclusiva pero sí necesaria en el trato sexual, no es menos claro que la homosexualidad, vista en sí misma, entraña una intrínseca negación de los valores que aquélla representa.
En suma, el art. 33 del Cód. Civil supedita el otorgamiento de la personería jurídica a que la asociación tenga por principal objeto el bien común, extremo que debe ser ponderado en forma discrecional por la autoridad administrativa, cuya decisión, a su vez, sólo es susceptible de control judicial en lo que hace a su razonabilidad. Y en tanto los fines que contempla el estatuto de la "Comunidad Homosexual Argentina" incluyen no sólo la protección de las personas homosexuales frente a discriminaciones injustas sino también la pública defensa de la condición homosexual, con vistas a su reconocimiento social, las conclusiones de la Inspección General de Justicia acerca de que tal condición importa una anomalía psicológica y afecta además, considerada en sí misma, la moral y las buenas costumbres así como las bases de la institución familiar, por lo que aquella pública defensa no se compadece con las exigencias del bien común, en modo alguno resulta arbitraria. Es más, teniendo en cuenta lo expuesto "supra", se muestra criteriosa y razonable.
La resolución recurrida se limita a denegar la personería jurídica solicitada sobre la base de un juicio disvalioso acerca de la defensa de la homosexualidad, públicamente efectuada y en razón de sus consecuencias sociales. En cambio, no avanza sobre la elección de la que ésta pueda llegar a ser objeto por parte de algunos, individualmente considerados, elección que, en tanto no trascienda del ámbito privado, queda sólo reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados, tal como lo prescribe el art. 19 de la Carta Magna. Y menos aún avanza sobre la dignidad propia de la persona, ya que la descalificación atañe únicamente a la defensa de marras y no a quienes pretenden desplegarla. Al respecto el tribunal no puede sino hacer suyos los términos del documento antes citado, cuando expresa: "Es de deplorar con firmeza que las personas homosexuales hayan sido y sean todavía objeto de expresiones malévolas y de acciones violentas. Tales comportamientos... revelan una falta de respeto por los demás, que lesiona principios elementales sobre los que se basa una sana convivencia civil. La dignidad propia de toda persona siempre debe ser respetada en las palabras, en las acciones y en las legislaciones". Mas reitera que nada de eso se advierte en la especie "sub iudice".
Es claro igualmente que la medida en recurso no compromete el derecho de asociación que consagra el art. 14 de la Ley Fundamental. Como todos los derechos y garantías reconocidas en ésta, tampoco aquél es absoluto y está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos: t. 286, p. 187; t. 289, p. 238; t. 296, ps. 372 y 470, etc. -Rev. La Ley, t. 152, p. 207; t. 156, p. 343; t. 1977-A, p. 18-), entre ellas al Código Civil; en el cual, tratándose de asociaciones, sólo se acuerda el beneficio de la personería jurídica a las que cumplen determinados requisitos, entre otros tener "por principal objeto el bien común" (art. 33, 2° párr., inc. 1°), reservándose a las restantes la calidad de sujetos de derecho -bien que sin la plenitud de la capacidad- siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público (art. 46; Borda, op. cit., núms. 678 y 725; Llambías, op. cit., núms. 1254, 1255 y 1260; Belluscio, op. cit., como. art. 46 núm. 5). Esta reglamentación del derecho de asociarse no ha sido tachada de inconstitucional, ni podría serlo con éxito, ya que se adecua plenamente al art. 28 de la Carta Magna. Y en tales condiciones es claro que la denegatoria de la personería jurídica requerida por la "Comunidad Homosexual Argentina" en virtud del incumplimiento del recaudo del art. 33 del Cód. Civil "supra" indicado resulta insusceptible de impugnación con base en el cercenamiento de aquel derecho.
Por último, conviene destacar que la decisión impugnada no infringe la ley 23.592, que no sanciona toda discriminación sino aquella que en forma arbitraria impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. Esta discriminación supone, pues, la titularidad del derecho constitucional cuyo ejercicio se afecta con ella, lo que no puede afirmarse de la "Comunidad Homosexual Argentina" respecto de la personería jurídica solicitada. El derecho de asociarse con fines útiles que garantiza el art. 14 de la Constitución no la incluye necesariamente (Belluscio, op. cit., t. 1, comentario art. 46, núm. 1); y de acuerdo a lo expuesto "supra" la autoridad de aplicación pudo considerar razonablemente que aquélla no cumple las condiciones exigidas por la ley para su otorgamiento. Por otra parte, en esta decisión no se deniega la autorización solicitada en razón de la homosexualidad que pudiera atribuirse a los miembros de la asociación proyectada, sino, con prescindencia de ello, en la descalificación del objeto de dicha asociación, en tanto incluye la pública defensa de la homosexualidad. No media así una discriminación de las personas en virtud de su homosexualidad, sino del fin que se proponen como asociación, por no conducir el mismo al bien común general tal como lo exige expresamente la ley para el reconocimiento impetrado.
La Inspección General de Justicia pide que se condene en costas a la apelante, mas ello no resulta procedente ya que su intervención obligada en esta instancia, en los términos del art. 17 "in fine" de la ley 22.315, no la convierte en parte en el sentido contemplado por el título II del Código Procesal al no actuar en defensa de un interés propio en representación de terceros sino como poder público en defensa de la legalidad de un acto administrativo de interés general (CS: Fallos: t. 243, ps. 398 y 463; t. 288, p. 433; t. 300, p. 895 -Rev. La Ley, t. 96, p. 111; t. 156, p. 83; t. 1978-D, p. 429-; CNCivil, sala A, Sociedad Italiana de tiro al blanco s/res. IGJ, del 16/4/86; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala 1, Bol. Int. Jurisp., 1989, p. 37).
Por ello, se confirma la resolución 001005 del 7/12/89 dictada por el Inspector General de Justicia. Sin costas.
El doctor Eduardo L. Fermé no firma por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). - Delfina M. Borda de Radaelli. - Julio M. Ojea Quintana. (Sec.: Agueda R. Vila de Gene).
