C., A. y otros c/. T. de S., E.
2 INSTANCIA.— Buenos Aires, abril 7 de 1997.— Considerando: 1. La resolución de 1 instancia fijó en $ 100 la cuota alimentaria que debe abonar la abuela paterna a sus tres nietos de nueve, once y trece años. Apelan ambas partes y el asesor de menores, recurso mantenido por la Asesoría de Menores de Cámara. La obligada cuestiona la procedencia de la acción y el quantum fijado, la imposición de las costas y de la multa por la incomparecencia a la audiencia de f. 12; la beneficiaria centra SUS quejas en la insuficiencia de la cuota.
2. El deber alimentario aquí pretendido deriva de lo expresamente previsto en el art. 367 CC. (ley 23.264 [ cuando dispone: ‘Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1) los ascendientes y descendientes...”.
En este sentido, el orden legal de los parientes obligados a la prestación alimenticia es sucesivo o subsidiario y no simultáneo (conf. Busso, Código Civil anotado”, t. I n. 83, p. 851; Borda, Familia”, t. II, 1217; Zarinonj, t. 1, Ps. 89, 57). Por ello, la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y el padre que los reclama debe justificar la insuficiencia de sus recursos y los del otro padre, o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos, para poder reclamarlos a los primeros (conf. Borda, ob. cit., n. 1257; conf. C. Nac. Civ., sala C, A. 288.675, del 24/6/83, LL 1983-0-612; íd. R. 30.023, del 2516/87). De acuerdo con estos lineamientos, cuando la madre de los nietos demanda a los abuelos para que pasen alimentos a aquéllos, resulta necesario que demuestre o bien surja de las circunstancias del caso que el padre no puede sostener a sus hijos. No es dable exigirle que agote una serle de pasos formales si las circunstancias de muestran que serán inútiles, pero al menos debe alegar la convicción de que no existe otro remedio que condenar a los abuelos (conf. C. Nac. Civ., sala G, del 27/9/82, ED 101 -635).
2. En el caso sub examine la alimentante denunció en febrero de 1995 que el obligado dejó de abonar la cuota desde septiembre de 1994 (ver f. 30, juicio de divorcio”). Asimismo, procuró percibir la cuota fijada convencionalmente en $ 1 000y los alimentos atrasados cuando trabó embargo sobre los ingresos que el obligado percibirá como encargado de un fondo de comercio, pero no habría podido hacerse efectiva dicha retención desde que fue ordenada en junio de 1995.
El obligado alegó haber abonado cuotas inferiores a la fijada de $300 y $500 —lo que no demostró— durante el período reclamado por la beneficiaria. Asimismo, y aún en el supuesto de ser cierto este último relato del obligado, recién un año después de iniciar la ex cónyuge la ejecución de los alimentos adeudados y transcurridos cinco meses de entablarse la acción contra la abuela paterna, depositó por primera vez $ 3000 en abril de 1996, en concepto de alimentos atrasados, aun cuando adeudaba alrededor de $ 18.000, y alrededor de $ 1000 durante cada uno de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre del mismo año. Sin embargo, no existen constancias en este juicio del pago de la cuota desde el último mes denunciado hasta la fecha de esta resolución, ni tan en cuanto a que la empresa citada hubiera efectuado la retención ordenada, no obstante la impos de la multa a esta última fijada en caso de incumplimiento de lo ordenado.
Por lo expuesto, las circunstancias seña’adas configuran, en principio, los extremos enunciados, porque evidencian un permanente e irregular incumplimiento por parte del obligado, lo que lleva a admitir al reclamo respecto de la abuela paterna. Debe resguardarse prudencialmente el derecho de los menores a la percepción de los alimentos —que en la actualidad no reciben de su padre— mediante la determinación de una cuota a cargo de la abuela paterna, que les permita satisfacer sus necesidades imprescindibles. Sin embargo, esta última sólo se hará efectiva en la medida en que el Obligado principal no cumpla con el pago de la cuota.
3. Respecto del quantum de la cuota, debe tenerse en cuenta la edad de los menores y fa posibilidades económicas de la obligada.
De acuerdo con lo expuesto precedentemente, el tribunal estima que resultan insuficientes $ 100 para cada uno de los nietos, porque de acuerdo con las edades de estos últimos, fácil es concluir que no se cubren las necesidades mínimas de aquéllos.
Los testigos de fs. 32/36 afirman que los menores viven con su madre en un inmueble que, en principio, pertenece a la sociedad conyugal. La beneficiaria no tiene ingresos propios, pero recibe ayuda de su madre y hermanos. Los menores no realizan actividades extraescolares —paseos, de portes— concurren a una escuela municipal, tienen la ropa deteriorada y en alguna oportunidad estuvieron por cortarles los servicios por no poder abonarlos.
La alimentante reconoció que percibe una jubilación de $220, una pensión de su marido de $164, es la única titular de un inmueble de ciento treinta metros cuadrados, donde vive con el obligado principal y obtiene alrededor de $ 1300 por la explotación de un fondo de comercio. Además, abona $ 400 en concepto de alquiler del local de venta de ropa, $ 405 mensuales por medicina prepaga en la que se encuentra incluido el obligado, servicios por $70 mensuales y expensas entre $ 250 y $ 400 mensuales.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta que los beneficiarios reciben ayuda de sus parientes maternos —aun cuando no se probó la magnitud de ella— y que es dable presumir que la alimentante tiene mayores ingresos que los reconocidos por ella —$ 1300—, si se observa que los gastos mensuales enumerados superan esa cantidad, corresponde elevar la cuota, fijándola en $ 600.
4. La juzgadora impuso la multa de $ 100 a la accionada porque consideró injustificada la incomparecencia de la accionada a la audiencia prevista en el art. 639.
La decisión apelada en este aspecto es consecuencia de una interlocutoria anterior, la de 1. 12, que se encuentra firme, por lo que es inapelable, pero no el monto de la multa, porque no había sido fijado.
Advierte el tribunal que la accionada no se manifestó reticente a un nuevo comparendo, por lo que la multa resulta algo elevada. Por ello, corresponde reducirla a $50.
5. Las costas corresponde imponerlas en ambas instancias a la accionada, teniendo en cuenta el carácter objetivo de la derrota y el resultado de los recursos. .
En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el asesor de menores de Cámara, se resuelve: 1) confirmarla resolución de fs. 190/195 en cuanto admitió la cuota de alimentos que debe abonar la abuela a sus tres nietos, pero modificar el quantum que se fija en $600; 2) reducir la multa allí impuesta, fijándola en $50. Con costas de ambas instancias a la aumentante. Teniendo en cuenta la importancia, calidad y extensión las tareas realizadas, etapas cumplidas, monto del proceso y conforme a lo normado por los arts. 6, 7, 25, 37 y conos, del arancel, art. 12 inc. f ley 24432 (2) y art. 279 CPr.— José L. Galmarini.— Javier M. Ruda Bart.—Jorge H. Alterini. (Sec.: María del C. Aguirre).
