Tribunal: Corte Suprema.
Fecha: 05/10/2004
Partes: Cadegua S.A. v. Municipalidad de Junín
RECURSO EXTRAORDINARIO - Cuestión federal - Régimen constitucional de los municipios - Habilitación de juegos de azar
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. A fs. 138/152 de los autos principales (a cuya foliatura corresponderán las siguientes citas) la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires -por mayoría- hizo lugar a la demanda promovida por Cadegua S.A. contra la Municipalidad de Junín, a la vez que declaró la nulidad de las resoluciones del intendente del 18/2/1991 y del 3/4/1991 y de la ordenanza 2870/1991, con relación a la actora y a la tercera interesada -Sociedad Belgrano para la Protección de la Niñez-, en cuanto les impiden desarrollar la actividad del juego denominado "lotería familiar", "lotería familiar gigante" o "bingo" en dicho partido, y ordenó a la demandada resolver el pedido de habilitación correspondiente con arreglo a las normas en vigor (arts. 163 y 215 Const. prov. [1]).
Para así decidir sus integrantes -en lo que aquí importa- afirmaron que el ejercicio del poder de policía en los juegos de azar es de carácter provincial. En tal sentido expresaron que la autorización, en dicho ámbito, para el funcionamiento y explotación de la "lotería familiar", "lotería familiar gigante" o "bingo" se halla regulada por ley provincial 11018 (2) y por su decreto reglamentario 5309 (3). En virtud de tales disposiciones, expresaron, se autorizó la habilitación de 32 salas en distintos lugares del territorio bonaerense, entre ellas, la situada en el partido de la demandada, que fue concedida a la Sociedad Belgrano para la Protección de la Niñez y a Cadegua S.A. -en el carácter de locataria de servicios-.
Manifestaron que la regulación del juego constituye un típico régimen de derecho público, sometido a estrictas limitaciones y controles. De allí que la legislación contemple diversas exigencias respecto del depósito de los fondos recaudados, de la habilitación legal y de las penalidades graves a sus infractores, y que ello no sólo hace el ejercicio del poder de policía de la moralidad pública sino también a la obtención de recursos para satisfacer necesidades sociales.
Desde esa perspectiva, puntualizaron que la ley provincial, al no contemplar una delegación expresa de su ejercicio a favor de los municipios para regular la materia, la ordenanza 2870/1991, sancionada por el Concejo Deliberante de Junín, que prohíbe la instalación y el funcionamiento de aquel juego en ese partido, carece de fundamento legal, y, por lo tanto, los actos administrativos con sustento en ella devienen también inconsistentes.
II. Contra tal pronunciamiento la demandada dedujo el recurso extraordinario de fs. 157/166 que, denegado a fs. 177/178, dio origen a la presente queja.
En primer término, afirma que existe cuestión federal porque el a quo omitió expedirse en lo atinente al alegado avance de la ley provincial 11018 sobre el régimen municipal impuesto a las provincias en el art. 5 CN. y el reparto de competencia federal establecido en el art. 104 CN. -texto anterior a la reforma de 1994-. En segundo lugar, asevera que la autonomía municipal implica que sus facultades no provienen de una delegación legislativa provincial, sino que son originarias, naturales y propias para regular en su ámbito territorial "los intereses y servicios locales" (arts. 190 y 191 Const. prov.), para lo cual puede dictar ordenanzas y reglamentos (art. 192 inc. 6).
Así pues, sostiene que la ordenanza 2870/1991 fue sancionada en el marco de las competencias, atribuciones y deberes propios de las municipalidades, que surgen de la autonomía consagrada en los arts. 5 y 123 CN. (4) -texto de 1994- y de la doctrina de la Corte a partir del caso "Martínez Galván de Rivademar, Ángela D. B. v. Municipalidad de Rosario", así como del art. 2069 CCiv., que prevé que las loterías y rifas -cuando se permitan- serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales.
III. A mi modo de ver, cabe admitir formalmente el recurso extraordinario toda vez que el fallo impugnado configura un supuesto de resolución contraria implícita al derecho federal invocado, en tanto el tribunal superior de la causa omitió pronunciarse sobre un planteo de naturaleza federal oportunamente propuesto por la demandada (Fallos 311:95 [5], 313:1714 [6] y su cita y 322:1341, entre otros). En efecto, la apelante sostuvo al contestar la demanda que la ley provincial 11018 avasallaba el régimen municipal impuesto a las provincias en el art. 5 CN. y el de reparto de competencias establecido en el art. 104 CN. -texto anterior a la reforma de 1994-, sin que la mayoría del tribunal a quo se expidiera sobre el punto (ver fs. 70/77).
De acuerdo con lo expresado, a mi juicio, corresponde realizar una declaratoria sobre el punto efectivamente disputado, puesto que cuando está en discusión una norma de carácter federal la Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo (Fallos 308:647 [7], 310:2200, 313:1714 y 321:2683 [8], entre otros).
IV. Sentado lo expuesto, en cuanto al fondo de la cuestión debatida considero que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, el ejercicio del poder de policía en materia de los juegos de azar no es originario, natural y propio de los municipios, sino, antes bien, es una potestad reservada por la Constitución Nacional a las provincias.
En efecto, desde antiguo la Corte, y con anterioridad a la vigencia del Código Civil, en un precedente de 1869 reconoció "que es un hecho y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias está á cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente á la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el artículo catorce de la Constitución Nacional á los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria ó profesión, sinó con sujeción á las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos 7:150). En ese orden de ideas, sentando un criterio rector en materia sobre los juegos de azar, aseveró "que es innegable la potestad de las provincias para legislar sobre faltas y contravenciones, los preceptos locales que reprimen los juegos de azar... no traducen sino un razonable ejercicio del poder de policía en materia de moralidad pública y, por lo tanto, lejos de infringir la Ley Fundamental, se ajustan a lo que ella dispone en sus arts. 14, 28 y 104" (Fallos 242:496).
Por su parte, en cuanto a las prescripciones contenidas en el derecho de fondo atinente a la materia en debate, V.E. entendió que el Congreso, al sancionar el Código Civil, "ha reconocido a las autoridades locales el derecho a reglamentar el juego (arts. 2055 y 2069 CCiv.)", y agregó "que los artículos recordados... no hacen distinción entre ordenanzas municipales y reglamentos de policía de origen provincial y los que puedan dictarse en la Capital y territorios nacionales con análogos propósitos" (conf. Fallos 98:157). Con posterioridad, sostuvo que "el poder de policía local se traduce en el dictado de ordenamientos normativos, sean ellos leyes, reglamentos u ordenanzas, toda vez que las aludidas facultades reservadas a las jurisdicciones provinciales (art. 104 CN.) y las atribuidas por éstas a los municipios asumen los caracteres de preventivas y sancionatorias" (Fallos 301:1053)
A mi juicio, dichos antecedentes permiten sostener que la facultad de reglamentar los juegos de azar está reservada a las jurisdicciones provinciales, en virtud del principio general que rige la distribución de competencias que surge de la Constitución Nacional, según el cual los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121 CN.), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75 CN.) (Fallos 304:186, entre muchos otros). Dentro de este contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen (conf. doct. de Fallos 321:1052) y que, por lo tanto, es atribución del poder constituyente provincial y de su legislación otorgar esta facultad a los municipios, ya sea en forma exclusiva o en concurrencia con otros territorios o servicios estatales, o bien como propias o delegadas por el Estado provincial.
Por lo demás, entiendo que la autonomía municipal consagrada en la Constitución Nacional de 1994 en nada modifica el criterio aquí expuesto, ni aun cuando la materia en debate fuera considerada de las que la Carta Magna atribuye como propias del municipio. En efecto, es del caso recordar que V.E. en Fallos 325:1249 dejó sentado que el art. 123 CN. -incorporado a la reforma de 1994- no confiere a los municipios el poder de reglar las materias que le son propias sin sujeción a límite alguno. La cláusula constitucional les reconoce autonomía en los órdenes "institucional, político, administrativo, económico y financiero" e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero deja librado a la reglamentación que éstas realicen la determinación de su "alcance y contenido". Se admite así un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125 CN.) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123 CN.
V. Por todo lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs. 138/152 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, octubre 5 de 2004.- Considerando: Que este tribunal comparte las consideraciones expuestas por el procurador general de la Nación en el dictamen de fs. 85/86, a las que cabe remitir por razones de brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible la queja y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Reintégrese el depósito previsto en el art. 286 CPCCN. (9) (conf. fs. 80). Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco.
