C., J.A.
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - A fs. 75, sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital, con fecha 15 de abril de 1994, confirmó la resolución del Señor Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Nº 3, dictada en los autos C., J. A. s/querella por retención y ocultamiento de menor, por la que se dispuso la realización de un examen de histocompatibilidad entre el menor J.P.M. y sus presuntos abuelos biológicos, J.A.C. y A.B. de C.
Contra ese pronunciamiento, la Señora Defensora Oficial, a fs. 87/92, y el Dr. D.M. a fs. 98/110, interpusieron recursos extraordinarios, los que fueron concedidos por la alzada a fs. 132.
I - Sostienen los recurrentes, después de efectuar el relato de este proceso y otros conexos, que la medida dispuesta por la resolución contra la cual recurren causa un gravamen irreparable pues su ejecución conlleva un riesgo cierto para la salud psíquica del menor, conforme quedara demostrado con la opinión de especialistas en psiquiatría y psicología.
También se agravian los apelantes, con base en la doctrina sobre la arbitrariedad de sentencias y en la violación de garantías constitucionales, que lo resuelto por la Cámara no constituye derivación razonada de derecho vigente con sujeción a las peculiares circunstancias de la causa y más aún, desvirtúa el contenido del fallo dictado por V.E. al resolver en el expediente - Recurso de Queja por apelación denegada en la causa Muller, Jorge s/denuncia M.537 L. XXII, al tomar párrafos aislados y fuera de contexto con la consiguiente afectación de las garantías previstas en los artículos 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Cuestionan así, la afirmación hecha en el pronunciamiento recurrido, en cuanto a la razonabilidad de la medida dispuesta por el juez de la instancia, pues ella excede el objeto procesal investigado en la causa principal, atento a que tendría como fin establecer la aseveración o exclusión del vínculo biológico entre el querellante y el menor cuando ello no arrojaría luz alguna sobre la imputación formulada en autos.
Destacan a su vez, la circunstancia de que al menor no le interesa conocer su verdadera filiación y que la ley 19.134 [ED, 40-959], expresamente en su artículo 19, establece la prohibición de toda acción tendiente al restablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado y que, especular con lo contrario, implicaría convertir cualquier proceso penal en un juicio tendiente a determinar la filiación de una persona.
Expresan, además, que la afirmación de los miembros del tribunal relativa a que la previsión contenida en el artículo 4º de la ley 23.511 [EDLA, 1987-B-1163], en cuanto a que la negativa a realizar exámenes como el ordenado en autos, no resulta operativa en el proceso penal, se aparta de lo establecido por V.E. en los considerandos 15, 22 y 23 del precedente mencionado.
De manera particular, el padre adoptivo del menor se agravia ante la falta de consideración que tuvo el tribunal respecto de su oposición a la medida dispuesta por el juez de grado pues tal postura fue asumida en el reiterado precedente Muller, sin que en ese momento hubiese existido planteo alguno.
También cuestiona la afirmación de la Cámara en cuanto a que V.E. en el precedente anterior, al referirse a la prohibición del artículo 19 de la ley 19.134, haya establecido una excepción en los casos de menores víctimas o imputados pues considera que la Corte, al hacer tales afirmaciones, sólo ha establecido pautas generales con respecto a la relación existente entre este tipo de prueba ordenada por el sentenciante y las garantías constitucionales que se encuentran violadas; de ahí que sostuviera que, si no se halla en tela de juicio la validez de la adopción, preciso es concluir que rige en su totalidad lo establecido por el artículo 19 de la ley 19.134.
Emparentado con este último agravio señala que lo aseverado por la sala II, en relación a que el precedente anterior a esta causa no es del todo aplicable atento el carácter de víctima del menor y de imputados de sus padres adoptivos, emerge de parcializar indebidamente la interpretación, con el inevitable resultado de que derechos esenciales del ser humano aparezcan limitados y mezquinamente concebidos, en contraposición al generoso y amplio reconocimiento que de ellos realizara la máxima autoridad judicial.
Por último, sostiene que la circunstancia de haber resuelto la Cámara el caso con prescindencia del texto legal de la ley 23.511, haciendo compulsiva la realización de una medida probatoria a la que la propia ley da el carácter de facultativa, significa una clara violación al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
II - Previo a expedirme sobre la vista conferida estimo conveniente precisar el objeto sobre el cual he sido llamado a pronunciarme.
Con fecha 6 de diciembre de 1990, el señor J.A.C. promueve querella por los delitos de sustracción y ocultamiento de un menor de diez años (artículo 146 del Código Penal), contra D.G.M., M.E.G. de M., J.M.M. y R.A.M.
Efectuado el sorteo correspondiente resulta desinsaculado el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 3, cuyo titular, luego de efectuar una serie de medidas dirigidas a la investigación del hecho ilícito atribuido a los imputados, dispuso, con fecha 6 de abril de 1993, librar oficio a la Unidad de Inmunología del Hospital Carlos Durand a fin de realizar exámenes de histocompatibilidad respecto del menor J.P.M. y de J.A.C. y de A.B. de C., y así determinar si existe correspondencia genética entre los nombrados, en la relación nietoabuelos paternos.
Por eso, en igual fecha y en el mismo auto, hizo saber al matrimonio M. que deberían concurrir con el menor J.P. a la Unidad de Inmunología del Hospital Carlos Durand para proceder a la extracción de sangre correspondiente (fs. 72).
Contra esa medida y atento la negativa del magistrado de considerar tanto la oposición del menor como la del padre adoptivo (fs. 78, 80/81) el último de los nombrados interpuso recurso de apelación (fs. 82) el que fue denegado al entenderse irrecurrible lo ordenado en virtud de las facultades discrecionales que, el procedimiento vigente, brinda al juez instructor (fs. 83).
Como consecuencia de la denegación efectuada precedentemente el Dr. M. interpuso (fs. 39 del expediente que corre por cuerda al principal ante la Cámara Federal) recurso de queja por apelación denegada, el que fue concedido a fs. 48.
La confirmación de la medida por parte de la sala II a fs. 75, dio lugar a la presentación de los recursos que originan el presente dictamen.
Entre los fundamentos esgrimidos sostiene la alzada que, la medida que se cuestiona, está evidentemente ordenada a establecer la aseveración o exclusión de consanguinidad entre el querellante y el menor y se trata de una diligencia complementaria de otras y desarrolladas en la causa.
Igualmente, argumenta la no aplicabilidad del anterior fallo dictado por V.E. y de la prohibición del artículo 19 de la ley 19.134, pues se ha imputado en autos la comisión de delitos que reconocen al menor como víctima, pretendiéndose en cabeza de su padre adoptivo, entre otros imputados, la responsabilidad por dicha comisión.
Como continuación de ese razonamiento la Cámara aduce que la oposición del padre adoptivo del menor, a que sobre éste se efectuara la prueba recurrida, no debía tenerse en cuenta en atención al agudo conflicto de intereses existente entre ambos, quienes en la causa revisten, hipotéticamente, los roles de víctima y victimario.
También destaca la razonabilidad de la medida ordenada ya que resultaría ser la prueba adecuada para esclarecer definitivamente el presupuesto básico de la pretensión del querellante.
Señala, además, que en el proceso penal toda la regulación de la prueba está orientada a favorecer la investigación de los hechos que constituyen la hipótesis delictiva, en mayor medida a la que contemplan otros ordenamientos procesales, lo que conduce a afirmar que la previsión contenida en el artículo 4º de la ley 23.511, en cuanto a que la negativa a realizar exámenes como el ordenado en el proceso principal sólo acarrea como consecuencia una presunción que admite prueba en contrario, no resulta operativa en el proceso penal, donde no es factible arribar a un pronunciamiento merced a presunciones de tal naturaleza.
III - Ante todo, cabe estimar que, como lo señaló V.E. en el precedente M.537 L. XXII, el recurso de que se trata resulta admisible y ha sido bien concedido por el a quo, toda vez que la resolución que declara irrecurrible la medida dispuesta por el juez de la causa, en cuya virtud se habría de practicar compulsivamente un extracción de sangre a un menor no imputado en el proceso, por su naturaleza y consecuencias pone fin a la cuestión federal articulada sobre el punto por quien ejerce la representación legal del menor y causa un gravamen de insusceptible reparación ulterior, por lo que reviste entidad suficiente para ser equiparada a sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48.
En cuanto al fondo de la cuestión, según mi parecer y tal como lo manifestara al dictaminar en la causa S.C. H.91 L.XXIV, con fecha 28 de setiembre del pasado año, asiste razón a los apelantes cuando sostienen que la diligencia ordenada, en la medida que implica una intervención compulsiva en el cuerpo de una persona importa, por su propia naturaleza, avanzar sobre las garantías constitucionales relativas a la integridad física y a la intimidad.
Así lo ha entendido el Tribunal cuando ha señalado, en el precedente Muller, que la extracción compulsiva de sangre, por presuponer el ejercicio de cierto grado de violencia sobre una persona, implica una lesión a su integridad física y una invasión a su esfera íntima (consid. 20 del voto de la mayoría).
También en el antecedente antes mencionado V.E. dijo que las normas que confieren atribuciones amplias a los jueces para disponer medidas de prueba, deben entendérselas razonablemente dirigidas a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que constituyen el objeto sumarial (v.gr., arts. 178 y 180 del C. de Proc. en Materia Penal), y no otros cualesquiera. Así lo corrobora el art. 322 del mismo Código ritual, al exigir que el hecho o circunstancia sobre el cual ha de recaer el examen pericial sea pertinente a la causa (voto de la mayoría y del juez Moliné O´Connor).
En ese precedente asimismo se dijo que, cuando no se halla en tela de juicio la validez de la adopción, preciso es concluir que rige en toda su plenitud lo establecido por el artículo 19 de la ley 19.134, que veda toda acción que tienda al restablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado, sin que esa disposición legal pueda ser ignorada o postergada bajo pretexto de la investigación de un delito por la justicia del crimen, si éste no pone en cuestión no está directa e inmediatamente ligado a la validez del título que sustenta la adopción (voto de la mayoría y del juez Moliné O´Connor).
Respecto al artículo 4 de la ley 23.511 sostuvo V.R. que ese párrafo indica la facultad del interesado de negarse a que se le practiquen las pruebas hematológicas a las que alude la ley y, por necesaria implicación, la imposibilidad de proceder compulsivamente con ese propósito añadiendo que, en los casos de un menor púber, es su representante legal quien se encuentra legitimado para manifestar su conformidad o disconformidad con el acto de extracción de sangre que se pretende llevar a cabo a su respecto, toda vez que se halla en el ejercicio de la patria potestad sobre él por habérsele concedido su adopción plena (consid. 32 del voto de la mayoría).
Por último, entiendo conveniente señalar que similar significación tiene en los Estados Unidos de América la razonabilidad de la obtención de la prueba como así también del medio empleado para obtenerla.
Así, en el precedente Schmerber vs. California 384 U.S. 757 (1966) y Winston vs. Lee 470 U.S. 753 (1985), el primero de ellos relativo a la validez de la prueba resultante de una extracción compulsiva de sangre para medir el grado de alcoholemia de un automovilista y el segundo, atinente a la razonabilidad de una operación encaminada a extraer un proyectil disparado con motivo de la comisión de un ilícito, la Corte expresó que la IV Enmienda asegura los derechos de todo ciudadano de ser libre frente a cualquier intromisión irrazonable por parte de los poderes del Estado en su ámbito de privacidad... y que, en caso de ser necesaria esa invasión, era imprescindible que el Estado demostrase, en forma más que justificada, la razonabilidad de la medida.
IV - De lo antes reseñado se desprende, entonces, que V.E., además de fijar límites a la actividad instructoria de los jueces derivados, en primer lugar, de la razonabilidad de las diligencias dispuestas en función del objeto procesal, ha proscripto toda posibilidad de discusión acerca del estado civil de una persona en juicio penal, salvo en el caso en que el emplazamiento en ese estado civil haya sido la consecuencia de un delito.
Creo, pues, sobre esas bases, que deviene necesario analizar la razonabilidad de la medida de prueba impugnada, para discernir acerca de su validez en el caso, con arreglo a las garantías que se dicen conculcadas.
En ese sentido, cabe advertir que, con fecha 6 de diciembre de 1990, ello es una vez transcurridos apenas unos días desde que el Tribunal resolviera dejar sin efecto la sentencia apelada que al igual que la de primera instancia, ordenaba al menor J.P.M. efectuarse una extracción de sangre, el querellante interpuso nueva acción penal contra los imputados en autos por los delitos de sustracción, ocultación y retención de menor.
Corresponde al respecto destacar que, fuera de los antecedentes relatados en el escrito que diera origen al fallo de V.E., tantas veces mencionado a lo largo de este dictamen, no se agregó en autos ningún otro elemento de juicio que permita vincular a los encausados con el nuevo hecho que se denuncia.
También creo del caso recordar que, ante la Justicia Nacional en lo Civil, tramitó el juicio de adopción del menor por el matrimonio M. al que se le había adjudicado la guarda, juicio en el cual se concedió la adopción plena por sentencia firme del 13 de octubre de 1977, que fue inscripta en marzo de 1978.
Tampoco parece factible inferir una presunta conexión entre el resultado de la prueba biológica y el delito denunciado pues aunque arrojara ésta una conclusión en favor del querellante, no variaría su tipicidad o autoría, más aún teniendo en cuenta que el matrimonio adoptivo en ningún momento se atribuye la paternidad del menor.
Asimismo, cabe observar que, tanto el juez de la instancia como la alzada, han omitido hacerse cargo de lo argumentado por V.E., en el considerando 18 del antecedente de autos, en cuanto a que si no se halla en tela de juicio la validez de la adopción, preciso es concluir que rige en toda su plenitud lo establecido por el art. 19 de la ley 19.134, que veda toda acción que tiende al restablecimiento o a la averiguación del vínculo de sangre del adoptado.
Por otra parte, no considero de significativa relevancia lo postulado por la Cámara en el sentido de que la calidad de víctima del menor, quien en la actualidad cuenta con 17 años de edad, o la de imputados de los padres adoptivos, modifica en forma sustancial el análisis realizado por el Tribunal en la causa Muller. Ello es así dado que V.E., en el precedente de mención, básicamente fundamentó su postura en la falta de un respaldo legal que legitime la medida ordenada (consid. 21) y no en la calidad de menor que no es imputado o víctima del hecho de la causa.
Si bien es verdad que la Corte habla de víctima o imputado, es relevante advertir que, lo hace como referencia adjetiva, para demostrar, con mayor contundencia en el caso, la manifiesta improcedencia de la cuestión, pero, de los términos en que formuló esa advertencia, de modo alguno se desprende que el hecho de ser víctima o imputado fuera decisivo por sí solo para tornar aceptable la medida y desvirtuar todas las demás fundadas razones que dio para, en cambio, considerarla por ellas mismas inadmisible.
Por último, y con el fin de cumplir con lo enunciado al comienzo de este apartado, esto es, evaluar la razonabilidad de la medida recurrida, considero importante tener presente el tiempo transcurrido desde la presunta comisión del delito que motiva la presente investigación, y la fecha de interposición de esta querella, ante una virtual prescripción de la acción penal intentada, extremo que, por otra parte, tuvo en cuenta el propio recurrente al expresar agravios ante la alzada, con motivo de la concesión por parte de ésta del recurso de queja por él interpuesto contra la apelación denegada por el juez de primera instancia.
De esta forma, y también conforme lo señalé al dictaminar en la causa H-91-XXIV, dadas las particulares circunstancias del caso, aparece como irrazonable la producción de la medida recurrida, toda vez que, aun cuando el proceso penal, como ya se dijo, presenta características propias por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación de los delitos, ese interés no autoriza, a mi modo de ver, que sin nuevos elementos de juicio, se avance sin más sobre los derechos a la intimidad, a la libertad de disposición corporal y a la integridad física, los cuales se verían menoscabados por la realización de una medida de prueba que, en tales condiciones, no aparece racionalmente justificada.
Por todo lo expuesto y teniendo especialmente en cuenta lo manifestado en forma reiterada por el Tribunal en el sentido de que este tipo de cuestiones han de ser juzgadas de acuerdo con la verdad objetiva y los intereses del menor y, resueltas sin descuidar lo que resulte mejor para su persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico (conforme Fallos: 312:1580 consid. 12), entiendo corresponde revocar la sentencia apelada y, devolver el expediente a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo al criterio antes expuesto. Buenos Aires, 1º de febrero de 1995. - Angel Nicolás Agüero Iturbe
Buenos Aires, 4 de diciembre de 1995. - Vistos los autos: C., J.A. s/querella por retención y ocultamiento de menor.
Considerando: 1º Que contra la resolución de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal por la que hizo lugar a la realización de un examen hematológico de histocompatibilidad genética entre el menor J.P.M. presuntos abuelos biológicos, J.A.C. y A.B. de C. de la defensora oficial y el padre adoptante dedujeron el recurso previsto por el art. 14 de la ley 48, los que fueron concedidos.
2º Que la resolución que dispone practicar compulsivamente una extracción de sangre a un menor presuntamente víctima en los hechos investigados, por su naturaleza y consecuencias causa un gravamen de insusceptible reparación posterior, por lo que reviste entidad suficiente para ser equiparada a sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48.
3º Que este proceso se inició el 6 de diciembre de 1990 a raíz de la presentación de la querella de J.A.C. -abuelo paterno de E.C.T.- quien aduce que el menor hallado en la vía pública el 23 de marzo de 1977 y entregado al matrimonio M. -primeramente en guarda provisional, después definitiva y finalmente adoptado bajo el régimen de adopción plena con el nombre de J.P.M.- en realidad se trataría del nieto del dicente, presuntamente nacido el 22 de julio de 1976, el que habría sido sustraído de sus padres, los que se hallan desaparecidos.
D.G.M. -padre adoptante de J.P.M.- prestó declaración informativa (art. 236, segunda parte, del Código de Procedimientos en Materia Penal), siendo interrogado por los delitos previstos por los arts. 139, inc. 2º y 146 del código penal (La primera de las figuras reprime la acción de quien hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años, en tanto la segunda tipifica la conducta de quien sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él y el que lo retuviere u ocultare).
4º Que desde la fecha de comisión de los hechos ilícitos (con posterioridad al 22 de julio de 1976 y antes del 23 de marzo de 1977, o en esa misma fecha) no ha habido acto procesal interruptivo de la prescripción (En la presente causa M. no fue llamado a prestar declaración indagatoria, sino informativa).
En consecuencia, atento lo establecido por el art. 62, inc. 2º del código penal y la fecha de comisión de los hechos, se advierte que ha transcurrido el máximo de duración de las penas previstas por los arts. 139, inc. 2º, y 146 del código penal (versión del texto original del código), por cuya razón la prescripción de la acción se ha operado y así debe declararse, por cuanto aquel instituto jurídico en materia penal opera de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente (Fallos: 301:339).
5º Que no es óbice a ello la circunstancia de que la mencionada excepción no haya sido introducida en los recursos extraordinarios, puesto que la prescripción penal debe ser resuelta previamente a toda otra cuestión, dada su naturaleza jurídica, la razón de orden público que la fundamenta y que autoriza la declaración aun de oficio, debiéndose destacar, además, la conveniencia de evitar la continuación de un juicio innecesario (confr. Fallos: 186:396).
Por lo demás, el señor Procurador General al contestar la vista conferida a fs. 144 requirió que esta Corte al resolver el remedio federal tuviera en cuenta la virtual prescripción de la acción penal intentada. A lo expuesto cabe agregar que el representante legal del menor hizo mención al tema de la prescripción en el memorial presentado en la alzada (fs. 52/54 vta.).
Por ello, y los argumentos pertinentes del señor Procurador General, se declara extinguida la acción penal en la presente causa. Notifíquese y archívese. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O´Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Ricardo Levene(h). - Antonio Boggiano.
DISIDENCIA DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. - Considerando: 1º Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (sala II) confirmó el auto dictado por el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 3, que ordenó la realización de un examen de hematológico de histocompatibilidad genética entre el menor J.P.M. -hijo adoptivo de D.G.M.- y sus presuntos abuelos biológicos, J.A.C. y A.B. de C.
Esta medida fue dictada en el proceso iniciado el 6 de diciembre de 1990 a raíz de la querella del nombrado J.A.C., quien sostiene que el menor hallado en la vía pública el 23 de marzo de 1977 y entregado al matrimonio M. -primeramente en guarda provisional, después definitiva y finalmente adoptado bajo el régimen de adopción plena con el nombre de J.P.M.- en realidad se trataría del nieto del dicente, presuntamente nacido el 22 de julio de 1976, el que habría sido sustraído de sus padres, los que se hallan desaparecidos.
El nombrado D.G.M. prestó declaración informativa en los términos del art. 236, segunda parte, del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372) por la presunta comisión de los delitos previstos en los arts. 139, inc. 2º y 146 del código penal.
2º Que a los fines de fundar la decisión de ordenar el examen hematológico impugnado la cámara distinguió, en primer lugar, las circunstancias del presente caso con las del precedente Muller (Fallos: 313:1113), en el cual la Corte Suprema -al decidir en otro proceso resolvió dejar sin efecto la orden de realizar el mismo examen entre el querellante y el menor J.P.M. Así el a quo señaló que en Muller la Corte había declarado que el análisis ordenado no estaba dirigido razonablemente a la resolución de la causa en que se dispuso su realización, ...restringiendo la capacidad instructoria del Magistrado a las medidas de prueba que guarden razonabilidad y pertinencia con el objeto sumarial, es decir con los hechos aparentemente delictivos que se le reclamó esclarecer, dejando establecido que en aquel caso el análisis de sangre, no era atingente a la investigación sobre la falsedad de un documento nacional de identidad atribuido a E.C.T. que presentara el abuelo materno de éste, P.P.T.... (fs. 77 vta.).
Para la cámara, dicho estado de cosas difería sustancialmente con el de autos, en los cuales se había ...imputado la comisión de delitos que reconocen al menor como su víctima, pretendiéndose en cabeza de su padre adoptivo, entre otros imputados, la responsabilidad por la comisión de tales presuntos delitos... (fs. 78), a diferencia de Muller en el cual ...el Máximo Tribunal tuvo en cuenta el carácter de no imputado ni víctima del menor que nos ocupa, pues en la causa en que dicho pronunciamiento recayó, no se hallaba J.P.M. en ninguna de tales circunstancias... (fs. 80).
Por otra parte, la Cámara sostuvo que el instituto de la adopción regulado por el legislador en la ley 19.134 no podía ...representar un obstáculo a la investigación de un delito por la jurisdicción criminal, sin perjuicio de las consecuencias que depare el resultado de tal investigación, en la medida que los hechos que se examinen puedan o no tenerse como fundamento para que mediante otras acciones pertinentes, se pretenda cuestionar la relación que actualmente une al menor J.P.M. y al recurrente D.G.M... (fs. 81).
Finalmente, el a quo señaló -en apoyo de la legitimidad de la medida ordenada en la instancia anterior que ...En reiteradas ocasiones asistimos y participamos, en uso de la coerción estatal, a la limitación de los derechos de los individuos, inclusive sobre imputados, y no por ello puede considerarse una coerción ilegítima o arbitraria la que se practica... Los exámenes médicos de las más variadas índoles, sobre imputados y víctimas (vgr. de sangre, de semen, sobre lesiones corporales, psicológicos, de rinoscopía, etc.) y como efecto de los mismos, se producen importantes consecuencias, en muchos casos de carácter protectivo o tutelar, y en otros, como revelaciones incriminatorias o determinantes de una convicción de responsabilidad. La coerción así ejercida, significa la protección de los fines que persigue el procedimiento criminal -y en igual modo el civil o sea la efectividad de actuación de la ley sustantiva... (fs. 83).
3º Que contra el fallo de cámara interpusieron sendos recursos extraordinarios la defensora oficial -en su carácter de representante promiscua del menor J.P.M.- y D.G.M. -por derecho propio y en ejercicio de la patria potestad del nombrado que fueron concedidos por hallarse ...en juego garantías constitucionales -en especial las consagradas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en función directa e inmediata con el alcance del artículo 4 de la ley 23.511... (fs. 132 vta.).
4º Que en primer lugar cabe señalar que en autos no se ha operado la prescripción de la acción penal.
En efecto, dado que una de las conductas típicas previstas en el art. 146 del código penal (respecto del cual -como se ha señalado resulta imputado D.G.M., reprime a quien retuviere a un menor de 10 años, resulta evidente -dado el carácter permanente del delito que dicha conducta habría continuado produciéndose mucho después del acto inicial de sustracción ocurrido con posterioridad al 22 de julio de 1976 y antes del 23 de marzo de 1977, lo que lleva a concluir, en principio, que en el caso no se habría operado el citado plazo de prescripción.
5º Que en cuanto al fondo del asunto cabe reseñar, primeramente, los agravios de los apelantes.
En ambos recursos se sostiene que lo decidido por la cámara resulta contrario a la doctrina elaborada por la Corte en el citado caso Muller. Así, consideran que la medida ordenada por el a quo invade la esfera íntima del menor -tutelada por el art. 19 de la Constitución Nacional al ser contraria a la voluntad expresada por aquél quien no tendría interés en conocer su origen biológico. Por otra parte, afirman que la medida impugnada resulta irrazonable pues no tendría relevancia alguna a los fines de investigar la presunta comisión del delito reprimido en el art. 146 del Código Penal.
En el recurso interpuesto por D.G.M. se sostiene, además, que la decisión apelada es violatoria de los derechos de la patria potestad del recurrente que surgen del dictado de una sentencia de adopción plena la cual -conforme a la ley- sustituye la filiación de origen y extingue el parentesco con los integrantes de su familia de sangre (art. 14 de la ley 19.134), situación esta que no podría ser modificada en esta causa sino por la vía civil pertinente. Cita en apoyo de esta posición el precedente del Tribunal en la causa Siciliano (Fallos: 312:1580).
6º Que corresponde habilitar los recursos interpuestos en tanto en ellos se cuestiona la inteligencia otorgada por la cámara a los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, habiendo sido la decisión contraria al derecho fundado en esas disposiciones constitucionales (art. 14, inc. 3º, ley 48). En cambio, no corresponde examinar el agravio fundado en la supuesta violación a la ley de adopción Nº 19.134 pues la cámara no concedió el recurso respecto de dicho planteo y tampoco el apelante interpuso la respectiva queja. Ello significa que la jurisdicción de la Corte ha quedado abierta en la medida en que la ha otorgado el a quo, es decir, únicamente respecto de la inteligencia de las citadas cláusulas constitucionales (confr. Fallos: 313:1202 y su cita: entre muchos otros).
Tampoco corresponde habilitar la instancia extraordinaria respecto de la alegada violación del art. 4 de la ley 23.511 pues, en primer lugar, dicha norma no posee naturaleza federal. Además, no existe relación directa e inmediata entre la inteligencia de aquélla y la decisión de la presente toda vez que el a quo no tuvo en cuenta la negativa de D.G.M. a someterse al examen hematológico como un indicio en su contra.
7º Que en el tantas veces citado caso Muller (Fallos: 313:1113) la mayoría de la Corte resolvió que era ilegítima la resolución dictada por el juez de la causa quien había ordenado practicar compulsivamente la misma prueba hematológica que se discute en autos, y entre las mismas personas, en un proceso penal que se seguía por el delito de falsificación de un documento nacional de identidad.
El argumento central que sirvió para fundar esa decisión consistió en que ...resulta necesario destacar que la cuestionada diligencia importa someter a un menor de edad que no es víctima del hecho de esta causa, y a quien no se imputa acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una prueba que presupone cierto grado de violencia -por mínima que sea sobre su cuerpo, lo que de por sí invade su esfera íntima, restringe su libertad en cuanto más tiene ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo y comporta una lesión a la integridad física del niño... (considerando 20, pág. 1127).
8º Que, desde los inicios de su gestión, esta Corte sentó claramente los principios relativos a los alcances que debía otorgársele a sus precedentes. Así, en el conocido caso Municipalidad de la Capital c. Elortondo, resuelto el 14 de abril de 1888, se dijo lo siguiente sobre el punto: ...cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, (precedentes de la Corte que habían sido citados por una de las partes en sustento de su posición) ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes... (Fallos: 33:162, considerando 26).
9º Que la aplicación de la doctrina reseñada indica claramente -contrariamente a lo que sostienen los apelantes que lo decidido en Muller no resulta dirimente para el presente caso.
En efecto en dicho caso, como se ha visto, la mayoría no sostuvo que una medida como la ordenada fuera en toda circunstancia contraria al derecho de intimidad receptado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Por el contrario, al ponerse énfasis en la circunstancia de que en el caso el menor no resultaba víctima o autor de un delito, se dejó bien en claro que no existía, en opinión de la mayoría, un interés público relevante que permitiría invadir legítimamente el derecho a la intimidad invocado. Ello significaba, obviamente, que si tal interés público hubiera existido, otra hubiera podido ser la solución del caso.
Precisamente, esa es la situación de autos en donde el menor sí resulta ser la presunta víctima de un delito lo cual determina -conforme a la doctrina reseñada en el considerando anterior que lo resuelto en Muller no sea directamente relevante para el sub lite.
10. Que, en cambio, sí resultan directamente aplicables al caso los principios desarrollados por el Tribunal al resolver en la fecha la causa H.91.XXIV. y otro s/apelación de medidas probatorias, en el cual se confirmó la decisión de las instancias anteriores que habían ordenado la realización de una medida idéntica a la de autos, que debía realizarse entre las personas que presuntamente habían recibido de terceros a una menor que habría sido sustraída de sus padres biológicos y dicha menor. La medida había sido ordenada para determinar la veracidad de los dichos de los imputados en el sentido de que la niña era su hija.
11. Que, en lo que interesa al caso, la Corte -en H-91.XXIV- señaló, en primer lugar, que no se encontraban afectados derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad, ...porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad y la persecución del crimen... (considerando 10).
Y, respecto del argumento de los apelantes en el sentido de que la medida ordenada era violatoria del derecho de intimidad -receptado en el art. 19 de la Constitución Nacional la Corte dijo lo siguiente: ...debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer del propio cuerpo, en relación con la zona de reserva e intimidad del individuo, toda vez que la negativa a la extracción de sangre no se dirige al respeto de aquél (vid. causa B.605.XXII. Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar, resuelta el 6 de abril de 1993 [ED, 153-249]) sino a obstaculizar una investigación criminal en la que ellos resultan imputados y la menor víctima, es decir, afecta los derechos de terceros (art. 19 de la Constitución Nacional, a contrario sensu... (considerando 11).
El Tribunal agregó que ...por no constituir una práctica humillante o degradante, la intromisión en el cuerpo que la medida dispuesta importa, se encuentra justificada por la propia ley (arts. 178, 207 y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal), pues en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia... (id.).
12. Que las mismas razones elaboradas por esta Corte en el caso H-91.XXIV para dejar de lado la oposición de los imputados de un delito al examen hematológico en cuestión son totalmente relevantes para el caso de autos a los fines de dejar de lado los planteos de los representantes de la posible víctima de un delito de acción pública, cuya persecución no puede quedar -precisamente en razón de dicho carácter público supeditada a la voluntad de aquélla.
13. Que, por último, el Tribunal no comparte el argumento de que la medida ordenada es irrazonable en razón de no poseer relevancia alguna para la investigación del delito previsto en el art. 146 del Código Penal. Ello es así pues que la comprobación del vínculo biológico invocado en autos entre el querellante y el menor podría servir eventualmente -sumada a otros elementos de prueba para sustentar la imputación de que D.G.M. habría recibido y adoptado a un niño del cual sabía que era hijo de padres desaparecidos.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declaran formalmente admisibles los recursos interpuestos y se confirma el pronunciamiento de fs. 75/85. Notifíquese y devuélvase. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi
