Consumidores Libres c/ Telefónica de Argentina s/ Proceso de conocimiento.
Sumarios:
1.- Por efecto de dec. 2585/01 se habría establecido un sistema de actualización que contrariaría el sistema basado en el principio nominalista que mediante la leyes 23.928 y 25.152 ambas de orden público, se pretendió establecer y a través del cual se persiguió eliminar cualquier sistema de indexación o repotenciación de obligaciones, precios o tarifas imperantes en el país. Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Estado Nacional y a las demandadas que se abstengan de aplicar las correcciones establecidas en el artículo 2° de los acuerdos aprobados en el decreto 2585/91, hasta tanto recaiga pronunciamiento definitivo en autos.
Buenos Aires, 4 de octubre de 2001.
Y VISTOS:
El recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 34 contra la resolución de fs. 32/33; y
CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 32/33, la juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con el objeto de que se suspendiera la aplicacion de los índices previstos en el artículo 2° de los acuerdos aprobados en el decreto hasta tanto se dictara sentencia en los autos principales.
Para decidir de esa forma, señalo que hacer lugar a la suspensión solicitada importaba adelantar que la aplicación del decreto 2585/91 había incrementado la rentabilidad excesiva que se cuestionaba en la demanda.
Destacó que las modificaciones que se introducían en el decreto en cuestión no eran la única alteración de la ecuación económico financiera prevista en el pliego, por lo que acceder a la medida importaba una decisión sobre el fondo sin contar con los elementos corroborantes a tales efectos.
Sostuvo que tampoco surgía que el eventual perjuicio de los usuarios que se invocaba no pudiera, en caso de obtenerse sentencia favorable, ser reparado por los cauces que la propia actora proponía en el punto 2.2. de su demanda.
Finalmente, destacó que los perjuicios que se invocaban, de resultar reales, se venían produciendo desde 1992, pese a lo cual, la causa se había iniciado en 1995, lo que disipaba el peligro en la demora.
II. Que, contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación (confr. fs. 34 y fs. 36/48)
Sostuvo, en síntesis:
a) que la cuestión planteada en el presente incidente era una parte importante de la demanda pero no todo su objeto, en tanto en ella existían otros reclamos;
b) que la a quo había reconocido en su decisorio que el decreto cuya suspensión se solicitaba había alterado la ecuación económico financiera prevista en el pliego, lo que implicaba admitir la existencia de verosimilitud en el derecho que se invocaba.
c) que disponer la suspensión de los incrementos tarifarios por una depreciación económica inexistente en el país no implicaba adelantar opinión respecto de la existencia de ganancias excesivas de las licenciatarias;
d) que existían elementos que corroboraban la verosimilitud del derecho invocado como lo eran la deflación que atravesaba el país, la existencia en la Argentina de índices de incrementos de precios menores a los aplicados en el decreto cuestionado, la flagrante violación —por medio de un decreto— de lo dispuesto en una ley de orden público;
e) que los planteos efectuados respecto de la imposibilidad de aplicar la actualización en cuestión podría prosperar aún cuando se demostrara que las licencíatarias no habían tenido ganancias excesivas;
f) que de no dictarse la medida cautelar se producirían perjuicios a los usuarios quienes en virtud de los aumentos tarifarios podrían llegar a ver limitado o impedido su acceso a este servicio esencial, circunstancia que, de producirse, no podría ser subsanada con una eventual sentencia favorable;
g) que no se había considerado que la ley de convertibilidad, de orden público, prohibía expresamente la aplicación de mecanismos de actualización monetaria; y que ello había sido violado mediante un acuerdo ratificado en el decreto 2585/91 —que permitía la actualización de las tarifas de acuerdo a índices de precios de los Estados Unidos de América—;
h) que la aplicación de esos índices desvirtuaba la naturaleza de los sistemas de actualización, convirtiendo al procedimiento, en atención al contexto deflacionario imperante en el país, en un aumento tarifario.
III. Que, posteriormente, la parte actora denunció la existencia de un hecho nuevo y solicitó el dictado de una medida para mejor proveer (confr. fs. 140/142 vta.).
Señaló que, al advertir que no se había producido el aumento de los valores nominales de las tarifas telefónicas, había concurrido a la Comisión Nacional de Comunicaciones a los efectos de conocer el tratamiento que se había dado a los índices de indexación cuya suspensión se requería en el presente incidente.
Destacó que en el citado órgano sólo se le entregó la copia del acuerdo suscripto, el 15 de diciembre de 1999, por el Estado Nacional y las licenciatarias donde se habían convenido algunas reducciones tarifarias, sin mencionarse la cuestión debatida en autos.
Agregó que, ante la falta de información oficial, decidió consultar los balances trimestrales de las licenciatarias, advirtiendo que en el correspondiente a Telefónica de Argentina S.A. se mencionaba la existencia de un acuerdo suscripto con el Estado Nacional —pendiente de aprobación por parte de los Ministerios de Economía y de Infraestructura y Vivienda—, en el que se habría convenido que se compensaría la aplicación de los índices automáticos de indexación cuestionados con la reducción de tarifa prevista en los puntos 12.4.1., 12.5.1., 12.5.2 y 12.6 del anexo 1 del decreto 62/90.
Señaló que en definitiva ello implicaba un aumento en la tarifa al disminuirse la reducción que, conforme al marco regulatorio, correspondía efectuar.
En virtud de tal circunstancia solicitó que, como medida para mejor proveer, se requiriese a la Secretaría de Comunicaciones que informare sobre la existencia y estado de dicho acuerdo y que remitiera copia de éste y del expediente administrativo en donde tramitaba o tramitó.
IV. Que, a fs. 153, la Secretaría de Comunicaciones del Ministerio de Infraestructura y Vivienda de la Nación acompañó fotocopia certíficada de los expedientes MINFRAVI 225—00979/2000, CNC 9363/2000 y CNC 9364/2000.
Corrido el pertinente traslado, la asociación demandante destacó que de las actuaciones en cuestión surgía que, sí bien la administración había señalado que el nivel de tarifas vigentes debería ajustarse en un 6,75% (por aplicación de la metodología de regulación por precios máximos o price cap) —lo que había sido aceptado por las licenciatarias- tal rebaja no se aplicaría, en virtud de aceptarse la compensación de un 3% de ese porcentaje, correspondiente al ajuste por índices de inflación de los Estados Unidos de América.
Destacó que la aplicación de índices prohibidos por una ley de orden público no reflejaban el fenómeno que se pretendía corregir, y, además, desnaturalizaba el sentido del Factor X que tenía por objeto, entre otros, que los usuarios accedieran a los beneficios de la reducción de costos y adelantos tecnológicos del sector.
En consecuencia,. solicitó que, como medida cautelar se ordenara a la administración que:
a) no aplicara en lo sucesivo los índices de actualización monetaria cuestionados;
b) suspendiera la compensación de dichos índices con el Factor X y Price Cap consentidos por las licenciatarías en el convenio del 6 de abril de 2000;
c) descontara un 3% del valor del pulso telefónico desde octubre de 2000;
d) devolviera proporcionalmente a los usuarios lo cobrado en exceso por dichos conceptos dentro de los plazos y en la forma que el tribunal considerara más conveniente.
V. Que, en primer término, es del caso recordar que “las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva” (conf. Esta Sala, “Canop Nazar”, 13/12/90, y muchas otras)
VI. Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita ( bonis iurís y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf, fallo cit. y 28/10/97, in re “Radio Siglo XXI”; 30/10/97, in re “Robledo”; 30/12/97, in re “Pizarro”; entre muchos otros) . Además es menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que la medida pudiere ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho (confr. esta sala, 15/5/92, in re “Incidente s/ recurso de apelación efecto devolutivo en los autos: Belt S.A. y otros c/ Dirección Nacional de Aduanas 5/ juicio de conocimiento; 10/10/97, in re “Miguel José María c/ Estado Nacional — M° de Cultura y Educación s/ empleo público”) . Por otra parte, en el caso de la prohibición de innovar se requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios (confr. art. 230 C.P.C. y C.).
VII. Que, en especial, cuando se pretende la suspensión de un acto de la Administración Pública, es necesario que se acredite prima facie y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad de dicho acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos de la administración gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoría, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución (conf.: art. 12 de la ley 19.549, y sentencia de esta Sala in “Joyart”, del 19/9/91)
VIII.1. Que, ello asentado, es menester señalar que en los contratos de transferencia de acciones —aprobados por el decreto 2332/90— se contempló un régimen con arreglo al cual, como principio, las empresas licenciatarias podían actualizar mensualmente la tarifa aplicable al momento de la toma de posesión, de acuerdo con la evolución mensual del índice de precios al consumidor entre el mes anterior a aquella fecha y el mes anterior al de aplicación de la tarifa (confr. ptos. 16.2 y 16.9.1).
Posteriormente, y como consecuencia del dictado de la ley 23.928, el Estado Nacional (representado por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) y Telecom Argentina STET —France Telecom S.A. y Telefónica de Argentina S.A. arribaron a sendos acuerdos en los que establecieron, en cuanto al caso interesa:
a) convertir en dólares estadounidenses el precio del pulso telefónico (confr. art. 1°).
b) admitir la corrección del pulso telefónico, dos veces por año —a partir del primer día de los meses de abril y octubre de cada año— en función del porcentaje de variación semestral del Indice de Precios al Consumidor todos los rubros (Comsumer Price Index All—items), de los Estados Unidos de América, publicado oficialmente por el Departamento de Comercio de ese país.
Para adoptar tal acuerdo, se señaló que lo establecido en el artículo 10 de la ley 23.928 constituía un obstáculo legal por el que quedaban sin efecto las disposiciones del mecanismo de actualización automática del valor del pulso telefónico establecido en el Pliego de Bases y Condiciones y en el Contrato de Transferencia de acciones.
Se agregó que las características del contrato celebrado hacían conveniente contemplar las oscilaciones que pudieran producirse en el nivel de precios internacionales, por lo que a fin de permitir la previsión de las variaciones de dicho nivel de precios internacionales —que sería inválida respecto de obligaciones dinerarias expresadas en australes— se estimaba conveniente expresar el valor del pulso telefónico en dólares estadounidenses.
Se destacó que sólo sería legalmente aceptable contemplar las variaciones de precios que ocurrieran en otros países de economías estabilizadas.
También se concluyó que de esa forma se daba fiel cumplimiento a las normas de orden público contenidas en la ley 23.928.
Estos acuerdos fueron aprobados en el decreto 2585/91.
VIII.2. Que por otra parte, y en cuanto a lo que a la regulación de tarifas se refiere, cabe destacar que en el decreto 62/90 se estableció la aplicación del sistema de precios máximos denominado “Price Cap”.
Mediante este sistema, el precio de la tarifa se determina a través de la fórmula RPI—X, siendo “RPI”, el índice de precios al consumidor de todos los rubros de Estados Unidos —de acuerdo a lo dispuesto en el decreto 2585/91— y “X” el factor de eficiencia.
Este factor de corrección para disminuir el nivel general de tarifas en términos reales se fijó en un porcentaje que se fue modificando según se tratara del período de transición, de exclusividad, de prórroga o posterior a la exclusividad.
A los efectos de determinar el factor de corrección correspondiente al año 2000 se inició el expediente 225—000979/2000 del Ministerio de Infraestructura y Vivienda. Según resulta de esa actuación administrativa, la Secretaría de Comunicaciones definió en un 6,75% el valor de factor de eficiencia para el Price Cap noviembre 2000/octubre 2001.
Asimismo, dicha Secretaría acordó con Telefónica de Argentina S.A. y Telecom Argentina STET— France Telecom S.A. que la aplicación del factor se efectuaría conforme el siguiente procedimiento:
“Los instrumentos de rebaja tarifaria a ser imputados al factor de eficiencia correspondiente al 6,75% son:
a) Planes Locales: Abonos Comerciales y Gobierno, planes sobre tráfico local y paquetes 0610, desde marzo de 2000 en adelante.
b) Servicio 110: No aplicación de la tarifa aprobada por Resolución SC N° 2926/99, hasta el 8/11/2001.
c) No aplicación del índice de preciso consumidor de Estados Unidos (Consumer Price Index all items) correspondiente al ajuste del valor del pulso telefónico de abril y octubre de 2000.”
Asimismo se destacó que ello quedaba sujeto a la aprobación de los Ministros de Economía y de Infraestructura y Vivienda.
Por su parte —también en dicho trámite administrativo- la directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Infraestructura y Vivienda, al emitir su dictamen, señaló que: En primer lugar debo resaltar que es opinión de este cuerpo de asesoramiento jurídico permanente que con relación a este tipo de cláusulas de reajuste, la Dirección Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. . . ha sostenido que las cláusulas de ajuste por CPI (Consumer Price Index), estarían violando una norma de orden público, como es la Ley de Convertibilidad (art. 13 de la Ley 23.928), en tanto ésta prohibe la inclusión de cláusulas de reajuste o indexación de deudas, opinión que la suscripta comparte.
Sin perjuicio de ello, y estando vigentes los instrumentos legales ya referenciados en los cuales se aplica la cláusula de reajuste por IPC, son de aplicación obligatoria para las Licenciatarias, hasta tanto dicho régimen no sea dejado sin efecto mediante declaración judicial de nulidad o revocado en sede administrativa por el Poder Ejecutivo Nacional en caso de darse los requisitos legales para que ello suceda de conformidad por lo formado en los arts. 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”.
Finalmente, corresponde señalar que no existe en la causa constancia de que el acuerdo en cuestión haya sido aprobado por los Ministros competentes.
IX. Que, ello asentado es menester recordar que, en el artículo 7° de la ley 23.928 se estableció que “(el deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada; En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 ° del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. .”
Asimismo, en el artículo 10 se derogaron “. . . con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional - inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el día 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral”.
Finalmente, en el artículo 14 se dispuso que la presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir del día siguiente de su publicación oficial”.
X. Que, en tal contexto normativo, el sistema de correcciones acordado por el Estado Nacional con Telefónica de Argentina S.A., Compañía de Inversiones en Telecomunicaciones S.A., Telecom Argentina STET- France Telecom S.A. y Nortel Inversora S.A., aprobado en el decreto 258.5/91 aparecería, prima facie, como contrario a la prohibición contenida en la ley 23.928, de orden público.
Ello sería así en tanto por su intermedio se habría establecido un sistema de actualización que contrariaría el sistema basado en el principio nominalista que mediante la ley 23.928 se pretendió establecer y a través del cual se persiguió eliminar cualquier sistema de indexación o repotenciación de obligaciones, precios o tarifas imperantes en el país.
XI. Que, a lo expuesto se agrega —también en este estado liminar del proceso— la opinión transcripta de la Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Infraestructura y Vivienda en el trámite del expediente 225—000979/2000 (confr. fs. 44/44 vta, de ese expediente), así como la del Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro en su dictamen 153/2000 (confr. fs. 2/12) respecto de la ilegitimidad de las cláusulas de ajuste por aplicación del índice de precios consumidor de Estados Unidos (Consumer Price Index all items), por ser violatorias de una norma de orden público —ley 23.928-.
XII. Que, por otra parte, el tribunal considera que lo decidido en autos no implica, en modo alguno adelantar opinión respecto de la existencia de la imputada rentabilidad excesiva de las licenciatarias, puesto que a una conclusión sobre tal aspecto sólo podría arribarse luego de un examen de todos y cada uno de los planteos de la parte actora así como de las defensas opuestas por las codemandadas, imposible no sólo por el cabal estado en que se encuentra el proceso, sino también por el limitado marco de conocimiento de la medida en examen.
XIII. Que, también debe tenerse por demostrado el peligro en la demora, en tanto se repare que la aplicación de los ajustes en cuestión implicaría un perjuicio patrimonial de los usuarios del servicio de muy difícil reparación ulterior.
XIV. Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Estado Nacional y a las demandadas que se abstengan de aplicar las correcciones establecidas en el artículo 2° de los acuerdos aprobados en el decreto 2585/91, hasta tanto recaiga pronunciamiento definitivo en autos.
Sin embargo, deben desestimarse los restantes requerimientos efectuados en el escrito de fs. 157/165 vta., en tanto ellos exceden el ámbito propio de las medidas cautelares.
XV. Que, toda vez que la demandante ha obtenido un beneficio de litigar sin gastos, no corresponde fijar contracautela en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 200 del código procesal.
Por todo lo expuesto, se resuelve:. Revocar la resolución apelada, CONCEDER la medida cautelar solicita a y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a las demandadas que se abstengan de aplicar las correcciones establecidas en el artículo 2 de los acuerdos aprobados en el decreto 2585/91 hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos.
E Dr. Alejandro Juan Uslenghi no suscribe la presente por haberse excusado (confr. fs. 53), excusación que se acepta en este acto.
Regístrese, notifíquese y ofíciese. - GUILLERMO PABLO GALLI .- MARIA JEANNERET DE PEREZ CORTES
