C., M. A.
DICTAMEN DEL SUBPROCURADOR GENERAL. - I. En fs. 68/78 la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II, resolvió -por mayoría confirmar el fallo de Primera Instancia que rechazó el planteo de nulidad formulado por el Ministerio Pupilar con motivo de la sustanciación del proceso donde se dispuso la guarda de la menor M. A. C. sin su intervención.
Contra dicho pronunciamiento se alza la Sra. asesora de menores mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley denunciando violación de los arts. 59, 1038, 1039, 1040, 1041, 1043, 1047, 1048, 1060 del cód. civil; 2º, 3º, 4º, 7º, 8º, 9º, 12, 14, ley 10.067; 18, 19, 28, 31, 33 121 122 de la Constitución Nacional y 10, 11, 12, 15, 20. 25, 36 y cc. de la Constitución Provincial.
En apoyo de la queja argumenta -en síntesisque el decisorio en crisis se ha apartado de las normas esenciales del debido proceso de menores al decidir la guarda de la causante sin ninguna intervención de su representación, cuanto del curador de su madre biológica.
Que la nulidad con que el art. 59 del cód. civil fulmina toda actuación donde se omite la intervención del Ministerio de Menores, responde a la categoría de absoluta, en la medida que se refiere a los actos jurídicos defectuosamente otorgados por un incapaz, o aquéllos cuyas consecuencias se logran con pretermisión de sus representantes necesarios. De lo que se sigue que resultan insalvables aún mediando expresa o tácita conformidad del interesado o de su representante necesario o legal.
Asimismo, entiende mal interpretadas las manifestaciones vertidas por su Ministerio en oportunidad de la audiencia ante la alzada referentes a la conveniencia de mantener el status quo de la menor con sus guardadores, toda vez que ello no constituyó la convalidación de la anormal actuación jurisdiccional sino el resguardo de la salud física y psíquica de la causante a la manera de medida cautelar, sin abdicar de los planteos referidos a la legalidad del procedimiento.
II. Previo a toda consideración y en orden a la definitividad exigida por el art. 278 del cód. procesal civil y comercial, consigno que, en mi opinión, el pronunciamiento de la alzada cumple con ese requisito.
En primer lugar señalo que el mismo aparece convalidando una decisión sobre el destino de la menor a la cual se arribara mediando indefensión, al omitir oír a quien es su representante, la asesora de menores (arts. 2º, inc. b], ley 10.067 [EDLA, 1983-1269]; 59, CC). Ello coloca al Ministerio Pupilar en situación de no poder superar en el futuro el agravio causado por el impedimento al oportuno y pleno ejercicio de la defensa en juicio de su tutelada (conf. ac. 59.606 del 3-9-96; a contrario sensu ac. 33.427 del 22-1287, Dr. Mercader).
Por otra parte, esa Suprema Corte, en consonancia con la Corte Suprema de la Nación, ha entendido que teniendo en cuenta la importancia y trascendencia de las resoluciones recaídas en materia de menores, no obstante que puedan modificarse en beneficio de éstos, que pueden motivar un agravio de compleja o imposible reparación ulterior por las graves consecuencias que pueden derivarse para la salud y bienestar de los menores, a quienes se tiende a dar protección, resulta razonable equipararla a la sentencia definitiva en el sentido de los arts. 149, inc. 4º a), b) de la Constitución provincial (n.a.); 278 y 296 del CPCC con el fin de elevar el debate al máximo nivel jurisdiccional (Ac. 47.117 del 16-8-94; Ac. 63.120 del 20-8-96; C.S. 41.789 del 8-6-89 ED, 134-306).
Brindadas las razones que, a mi entender, habilitan esta instancia extraordinaria, paso al tratamiento de la protesta, adelantando mi opinión favorable a su procedencia.
Del análisis de los autos 19.407 C., M. A. s/art. 10 de la ley 10.067 surgen palmarias violaciones al debido proceso legal de menores.
Tal como lo expone la recurrente, resulta ostensible la sustanciación del trámite sin la intervención del Ministerio Pupilar, lo que contraviene expresamente lo normado por los arts. 2º, inc. b), 6 y cc. de la ley 10.067, arts. 59 y cc. del cód. civil.
El destino de la causante ha sido resuelto sin opinión de quien por ley es su representante y parte esencial en el proceso, circunstancia agudizada al también preterirse la actuación de la representante legal de la madre biológica insana, la curadora oficial.
En estos términos resulta que la menor no ha sido oída (art. 18, CN, art. 10, Const. prov.), lo que traduce una falta de consideración a su persona, sujeto de derecho, lesionándose básicas garantías constitucionales.
Desde la Procuración General y la Suprema Corte se ha insistido en velar por la preservación de la correcta tramitación del procedimiento minoril, reafirmándose el mandato de la ley ritual a través de la resolución 1092/76 y la reciente resolución 2034/97.
En tales oportunidades se ha expresado la necesidad de colocar al asesor de menores en condiciones de expedirse y ejercitar las facultades que legalmente le competen, debiendo los Sres. jueces poner en su conocimiento la iniciación de las causas y conferirle vista de todas las presentaciones, solicitudes o hechos que exijan tomar medidas innovando en la situación de los tutelados, lo que en la especie ha sido ignorado.
El debido proceso legal de menores y las normas que así lo garantizan, no resulta ser de aplicación discrecional sino obligatoria para los magistrados, y su ineludible observancia lo es con independencia de lo que pueda eventualmente considerarse como beneficioso para el menor.
Un bien entendido amparo del interés superior del niño radica precisamente en el respeto del pleno goce de sus derechos, y paradójicamente no puede hablarse de tal, cuando como en el sub lite se ha resuelto su situación violentándose elementales principios referidos a la defensa en juicio y debido proceso.
También por la materia de la que se trata, guardas con fines adoptivos, corresponde exigir extremo celo en brindar transparencia al trámite y a las decisiones que se adopten, ya que en ellas se ve comprometida la vida futura del niño a quien se desvincula de su familia biológica, y en juego, el plexo normativo que rige las relaciones de familia, con carácter de orden público. En esto también ha insistido V.E. mediante el dictado de los Ac. 2269 y 2707, las que tampoco han sido observadas.
Las omisiones de actos sustanciales del procedimiento reglado por la ley 10.067 han quebrantado el objetivo primordial de la asistencia que es debida al menor sujeto al Patronato del Estado, corroyendo las bases de la inviolabilidad de la defensa en juicio y debido proceso, y menoscabando el resguardo del mentado orden público familiar. Y la sentencia de alzada, al no revertir tales falencias, también ha violentado aquellos principios y normas.
Finalmente no puedo dejar de invocar el criterioso concepto aquilatado jurisprudencialmente, relativo a evitar, de ser posible, innovar en las situaciones de hecho cuando de menores se trata, lo que en el caso ha consentido la Sra. asesora en fs. 65, a modo de medida cautelar y sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.
Por todo lo dicho, entiendo que esa Corte debe anular el pronunciamiento de fs. 68/78 y con la urgencia que imponen las circunstancias que se ventilan en el presente, remitir los autos al Tribunal de origen para que los jueces habilitados dicten nuevo fallo disponiendo la renovación de los actos procesales que correspondan con arreglo a lo prescripto por la ley 10.067, y la normativa de fondo que es de aplicación. Octubre 17 de 1997. - Luis Martín Nolfi.
En la Ciudad de La Plata, a veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Pisano, Hitters, Laborde, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 66.519, C., M. A. Art. 10 de la ley 10.067.
Antecedentes: La sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, por mayoría, confirmó la resolución de primera instancia que había rechazado la nulidad articulada.
Se interpusieron, por la asesora de incapaces interviniente, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1a ¿Ha sido bien concedido el recurso extraordinario de nulidad? Caso afirmativo: 2a ¿Es fundado el mismo? Caso negativo: 3a ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Pettigiani dijo:
La señora asesora de incapaces no obstante que encabeza su escrito recursivo con Interpone recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad y ambos han sido concedidos por el tribunal a quo, de la lectura de su texto no se infiere referencia alguna a las causales que podrían motivar el recurso extraordinario de nulidad; tan es ello así que ni siquiera se denuncian como infringidos los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
Lo que se plantea en realidad es un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que se pretende la nulidad del procedimiento seguido por la omisión de la intervención de la representante promiscua de la menor de autos.
Por otra parte así lo entendió el señor Subprocurador General en su dictamen de fs. 106/109.
Corresponde, en consecuencia, declarar mal concedido al recurso extraordinario de nulidad supuestamente interpuesto en autos.
Por ello, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Hitters, Laborde y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor juez doctor Pettigiani, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Pettigiani dijo:
Dada la forma como se resolvió la primera cuestión, deviene innecesario su tratamiento.
Los señores jueces doctores Pisano, Hitters, Laborde y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor juez doctor Pettigiani, votaron la segunda cuestión en igual sentido.
A la tercera cuestión planteada, el señor juez doctor Pettigiani dijo:
1) La Cámara fundó su decisión en que:
a) La nulidad que articula el art. 59 del cód. civil es relativa y como tal saneable si no existe perjuicio para los menores interesados o mediante la ratificación expresa y aún tácita del asesor.
b) En la audiencia celebrada ante la alzada la asesora de incapaces y la curadora oficial consintieron en forma expresa la guarda dispuesta y, en forma tácita, las medidas anteriores que le sirvieron de piso, razón por la cual declarar la nulidad vendría a contravenir el superior interés de la menor.
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la asesora de incapaces especializada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 59, 1038, 1039, 1040, 1041, 1043, 1047, 1048, 1060 del cód. civil; 2, 3, 4, 7, 8, 9, 12, 14 del decretoley 10.067; 18, 19, 28, 31, 33, 121, 122 de la Constitución Nacional y 10, 11, 12, 15, 20, 25, 36 y conc. de la Constitución provincial.
3. El recurso no puede prosperar.
Sostuvo básicamente la recurrente que la nulidad planteada es de carácter absoluta por lo que resulta insalvable aún contra la conformidad expresa o tácita del interesado, por sí o por medio de su representante necesario o legal.
Agregó también que se habían mal interpretado sus dichos en la audiencia ante la Cámara (v. fs. 65) desde que no solamente no convalidó la falta de citación a su parte sino que dejó expresamente a salvo que su petición no significaba detrimento alguno hacia el planteo y los fundamentos del recurso que oportunamente presentara.
Este Tribunal tiene resuelto que si bien la falta de intervención del Ministerio de Incapaces en los asuntos judiciales o extrajudiciales en que los menores sean parte es causa de nulidad (arts. 59 y 494 del CC), esa nulidad es meramente relativa y es, por lo tanto, susceptible de confirmación aún tácita (doctr. art. 1059, CC.; v. Busso, Código Civil Anotado, t. I, pág. 440, N° 109; sobre ratificación tácita de lo actuado, núms. 113/114; López Olaciregui, en Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino; parte general, t. I, pág. 619, edición 715-B; Orgaz, Personas Individuales, 2a edición, pág. 190, N° 22; Llambías, Tratado de Derecho Civil Argentino; Parte General, t. I, pág. 425, N° 628; Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino; Parte General T. I, pág. 369, N° 469, etc., conf. Ac. 22.237 en Acuerdos y Sentencias, 1977-II-488; L. 34-351 en Acuerdos y Sentencias, 1985-II-223; L. 42.975 en Acuerdos y Sentencias, 1990-II-609; Ac. 48.321 en Acuerdos y Sentencias, 1992-I-456).
En autos, el Tribunal a quo interpretó que la recurrente en la audiencia de fs. 65 -celebrada a los efectos previstos por el art. 50 del decretoley 10.067- había consentido tanto la guarda dispuesta como las medidas anteriores que le sirvieron de piso y tal conclusión resulta inabordable en esta instancia.
Es doctrina de este Tribunal que constituye una cuestión de hecho la interpretación de los escritos del proceso y el examen de su contenido (conf. Ac. 51.919, sent. del 21-XI-95; Ac. 57.436, sent. del 27-II-96, entre muchas otras), salvo que se demuestre el absurdo en su apreciación.
Se entiende por tal sólo al error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 57.601, sent. del 5-VII-96; Ac. 62.933, sent. del 18-III-97), situación extrema que no se ha acreditado su concurrencia en autos (art. 279, CPC).
4. He de señalar, a mayor abundamiento, que, en el caso de autos, nos encontramos frente al siguiente cuadro fáctico jurídico (extraído de los expedientes que corren por cuerda):
Una criatura institucionalizada durante sus primeros cinco meses de vida (fs. 7, 15 y 22, exp. 19.407); con una madre oligofrénica en grado de imbecilidad (fs. 19, 20, 68, 125, 151, 155, 180 del exp. 8008) que no se encuentra capacitada para asumir la crianza y educación de sus hijos (fs. 20, 68, 166 de la causa mencionada), a la que hay que cuidar mucho puesto que entabla relación con cuanto hombre se le acerca (fs. 52, exp. citado); que se encuentra fugada del hogar, con frecuencia conviviendo con grupos de malvivientes alcohólicos y con posible infección de venéreas (informe de asistente social de fs. 188 de igual causa); cuyos restantes cinco hermanos -en rigor, medios hermanos por parte de madre, a quienes ni siquiera conoce fueron dados en adopción a distintos matrimonios (M. N. C. y M. I. C., otorgados en adopción plena el 28-X-87 a V. T. y F. C. A. -fs. 23/24, causa 179/8008-; M. C. C. y S. H. - J. I. C. dados en adopción plena a F. P. y J. M. A. el 23-VII-91 -fs. 37/38 causa 284/8008-; V. A. C., se encuentra bajo la guarda de R.C. de A. -fs. 93/94 del exp. 8008 y 4 del 19.407- quien manifiesta que se halla imposibilitada de asumir una nueva guarda, 102 y vta., exp. 8008), dada ella misma en guarda a A. J. S. I. y M. F. C. (fs. 25, causa 19.407) quienes cumplen con las exigencias básicas para la adopción de conformidad con el informe socioambiental de fs. 17/18 e informe psicológico favorable de fs. 20 -exp. 19.407-, y respecto de la cual en la audiencia de visu (fs. 65 de dicha causa), la asesora de incapaces y la señora curadora acordaron mantener el statu quo atendiendo al standard que consagra el interés superior del menor; la que contaba ya con un año y once días a la fecha de interposición de los recursos por ante esta Corte por la primera de las mencionadas.
En este marco, es clave recordar que la guarda constituye una actividad de custodia, defensa o conservación de la persona del menor (conf. Fleitas Ortiz de Rozas, La guarda con fines de adopción, JA, 1998-III-1082, con cita de DAntonio, D. H., Derecho de menores, p. 412) y que ha de estarse siempre, y en la medida de lo posible, a la satisfacción del interés superior del menor, el que debe ser privilegiado con relación a toda consideración dogmática y ritualista, meta mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 -art. 75, inc. 22- (conf. mi voto en Ac. 63.120 del 31-III-98).
Interés del menor que podríamos definir como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no concebimos un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. la ponencia que he desarrollado en el X Congreso Internacional del Derecho de Familia -Mendoza, 20 al 24-IX-98- El Interés Superior del Menor ¿Es Superior a todo otro Interés?, Libro de Ponencias, Comisión n° 2: El niño como Sujeto de Derecho, pág. 1, el resaltado no es del original).
Interés superior que lo encuentro satisfecho, en el caso bajo análisis, con la guarda conferida y las condiciones en que la misma se presta, más allá de toda discusión jurídica que pueda entablarse en un marco de pura teoría en torno al alcance de una norma. El proceso debe estar dirigido a tutelar en forma efectiva e in concreto el interés superior de la menor, para no convertir la forma en formulismo.
En tal sentido es importante poner de manifiesto con intencionalidad ejemplificadora, una circunstancia que adquiere relevancia dado el fin último que persigue la actuación judicial, y que es demostrativa de cómo -precisamente por imperio de consideraciones formales en oportunidades -ésta es una de ellas se pierde de vista aquella meta. Siendo la función primordial de la asesora de incapaces la defensa y bienestar de la menor como ella misma lo alega: mantener como estandarte el objetivo de mi función que trasciende a mi propio ser por su delicado deber, y sin abdicar de la legalidad del procedimiento, velar por el interés superior de la niña protegiendo su integridad física, psíquica, afectiva y emocional... (fs. 82 de su libelo recursivo), advierto que desde su presentación a fs. 29 y hasta la interposición del recurso extraordinario en tratamiento -fs. 80-, la misma no solicita ningún informe psicofísico ni socioambiental que corrobore las condiciones en que se halla su representada, manteniendo y confirmando la guarda otorgada oportunamente, sin perjuicio de lo cual dirige el debate del ritual hasta llegar el mismo a conocimiento de este Alto Tribunal por el alcance interpretativo que deba dársele al art. 59 del cód. civil (con cita de sentencias de la Cámara departamental -fs. 82 vta./83- lo que evidencia también la insuficiencia de su queja) cuando ya en innumerables oportunidades esta Corte se ha expedido al respecto. Es más, son los propios guardadores quienes peticionan la formación de incidente -fs. 97- en razón de que ya ha transcurrido el plazo de un año y la menor aún no ha sido inscripta.
La misión del asesor de incapaces no estriba en la defensa irrestricta del rito. Este no ha sido establecido como fin en sí mismo, sino como un instrumento para la satisfacción del interés concreto del menor en cada caso.
A su vez, dicho interés sólo puede ser postergado ante la presencia de uno superior, como podría configurar la situación en que las formas aparecen omitidas o violadas para posibilitar la comisión de una conducta delictiva, en cuyo caso prima la necesidad de salvaguarda de los valores que una sociedad reputa esenciales para preservar su existencia como tal en circunstancias históricas de tiempo y lugar dadas.
No tratándose de alguno de esos supuestos debe primar la realización del bien o interés del menor por sobre todo tipo de formulismo o ritualismo, desde que si no se lo contemplara el proceso deviene huero de todo contenido y precursor de todo tipo de iniquidades que el derecho, en todos los casos, y de modo particular en aquellos donde se encuentra en juego aquel superior interés, debe evitar consagrar por cualquier vía.
Hoy se encuentra firmemente arraigada la concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo, en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porción de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico en su esfera afectiva.
Consecuentemente, la defensa y protección de los derechos de la menor deben ser tutelados en forma concreta, evidenciando qué perjuicios ciertos irroga a la misma la medida adoptada, siendo que por el contrario en el caso de autos es la propia impugnante quien convalida la decisión del otorgamiento de la guarda a fs. 65, ratificando esa voluntad en el recurso impetrado al afirmar que El norte tenido en mira entonces resultaba inobjetable a toda duda:... velar por el interés superior de la niña protegiendo su integridad física, psíquica, afectiva y emocional con su permanencia en el hogar que la recogió en su seno brindándole sin lugar a dudas el ámbito de contención imprescindible para su desarrollo (fs. 82 y vta.). No queda pues demostrado de manera alguna qué beneficio real trae aparejada a su representada, M.A.C., la nulidad de las actuaciones solicitada, y que motivara el planteo de autos. Por el contrario, la misma aparece objetivamente generando una dilación en la búsqueda de la solución jurídica familiar a la situación que actualmente atraviesa la menor, a la que debe procurar arribar con la mayor celeridad posible -por supuesto dentro de carriles de razonabilidad interpretativa del entorno legal sin incurrir en inadmisibles postergaciones.
Por todo ello, no habiéndose demostrado las violaciones legales denunciadas, voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano e Hitters, por los mismos fundamentos del señor juez doctor Pettigiani, votaron la tercera cuestión también por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Laborde dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani en sus puntos 1, 2 y 3 que determinan el rechazo del recurso (art. 289, CPCC). De lo expuesto en ellos queda evidenciado que el fallo impugnado se ajusta a la doctrina de esta Corte en punto al carácter relativo de la nulidad que origina la falta de intervención del Ministerio de Menores (v. mi voto en AyS, 1992-I-456); como así que la recurrente no ha logrado demostrar que la conclusión de la alzada respecto de haber consentido aquélla la guarda de la menor dispuesta en resguardo de su interés resulte absurda, manteniéndose incólume.
Con tal alcance adhiero al voto de primer término y doy el mío también por la negativa.
El señor juez doctor de Lázzari, por los fundamentos expuestos por el señor juez doctor Laborde, votó la tercera cuestión también por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se declara mal concedido el recurso extraordinario de nulidad. En cuanto al de inaplicabilidad de ley se lo rechaza; con costas (arts. 296 y 289, CPCC). Notifíquese y devuélvase. - Eduardo J. Pettigiani. - Alberto O. Pisano. - Juan C. Hitters. - Elías H. Laborde. - Eduardo N. de Lázzari.
