José Luis Contreras Santibañez s/robo simple

José‚ Luis Contreras Santibañez s/robo simple
Dictamen de la Procuración General:
La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional ‑Sala III‑ de Morón condenó a José Luis Contreras Santibañez o Pedro Gustavo Orellana Donoso como coautor responsable de robo simple (art. 164 C.P.) a la pena única de cuatro años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de primera reincidencia, comprensiva de la impuesta en la presente causa y de la parte incumplida de la recaída en causa Nº 75795 del Juzgado Correccional de Mercedes (v. fs. 253/259).
Contra este pronunciamiento interpone recurso extraoardinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 266/268 vta.).
Denuncia la errónea aplicación de los arts. 161, 167, 251 a 253 y 309 del Código de Procedimiento Penal y arts. 164 y 167 inc. 3º del Código Penal.
Sostiene el recurrente que al resolver el cuerpo del delito la Alzada ha considerado, erróneamente, no probada la fractura de la puerta.
En este sentido, expresa que no correspondía decretar de oifcio la nulidad de la llamada “pericia”, en primer lugar, porque su validez procesal no había sido objetada por ninguna de las partes (conf. doct. causa P. 37.638 del 23‑4‑92), y en segundo término porque la pieza anulada no constituía una verdadera pericia sino una mera inspección ocular.
Agrega el quejoso que, además, la nulidad ha sido declarada en el solo interés de la ley toda vez que, aún prescindiendo de la peritación, la fractura de la puerta resulta demostrada por prueba testimonial y documental con las declaraciones de los testigos Rubén Osvaldo Alvarez (fs. 2), y Pedro Arnaldo Mila (fs. 11) y las fotografías de fs. 54.
Opino que, en cuanto denuncia la transgresión de los arts. 251 a 253 del Código de Procedimiento Penal, la queja es procedente.
En efecto, con las testimoniales de fs. 2 y 11 indicadas por el recurrente se acredita que la fueza ejercida por los autores del hecho en la puerta de acceso a la vivienda de la calle Aquino 1947 de Ituzaingó produjo su fractura. En este sentido, ambos testigos son contestes en afirmar la existencia de “desprendimiento de madera”, lo que se corrobora con la mera observación del documento fotográdico de fs. 54 “in fine” que ilustra la puerta en cuestión .
Con ello basta, sin necesidad de considerar el agravio expuesto sobre la declarada nulidad de la pericia de fs. 7/8, para tener por acreditado el aspecto fáctico negado en la sentencia y, consecuentemente, para modificar la calificación legal del hecho que, de acuerdo con lo anterior, deberá encuadrarse como robo agravado por fractura de puerta de lugar habitado, incrementándose la pena impuesta al procesado conforme a lo requerido a fs. 268 vta. (arts. 40, 41 y 167 inc. 2º del C.P., 251 a 253 y 365 del C.P.P.).
La Plata, 22 de febrero de 1994 — Francisco Eduardo Pena
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veintidós de marzo de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores San Martín, de Lázzari, Ghione, Laborde, Pettigiani, Salas, Hitters, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 53.049, “Contreras Santibañez, José Luis. Robo calificado”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Morón condenó a José Luis Contreras Santibañez ó Pedro Gustavo Orellana a la pena única de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (comprensiva de la de dos años y siete meses de prisión y costas impuesta en la presente causa y de la parte incumplida de la condena recaída en la causa nº 75.795 del Juzgado en lo Correccional del Dpto. Judicial de Mercedes), por ser autor responsable del delito de robo simple.
El señor Fiscal de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1º) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
Caso afirmativo:
2º) ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer al imputado?
3º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
1.‑ Denuncia el señor Fiscal de Cámaras la errónea aplicación de los arts. 161, 167, 251 a 253 y 309 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑; 164 y 167 del Código Penal.
Sostiene que yerra la Excma. Cámara al decretar la nulidad de oficio de lo que durante todo el proceso fue llamado una “pericia”, sin que ninguna de las partes haya objetado su validez por no haberse notificado al detenido conforme lo previsto en el art. 167 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑ con la antelación debida, violándose la doctrina de esta Corte en causa P. 37.638, sent. del 23‑IV‑1992.
Afirma que, más allá de la obligación legal emanada del citado art. 167, lo que en autos se ha venido llamando pericia no es tal, pues consistió en una mera inspección del lugar del hecho para mirar la puerta y decir lo que se veía, no tratándose entonces de ninguna de las hipótesis del art. 161 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑, no existía la obligación legal de notificar la citada diligencia.
Admitido entonces ‑continúa diciendo‑ que la inspección ocular halló muestras de desprendimiento de la sustancia del marco de la puerta que se dice “violentada”, viene a demostrarse por plena prueba de testigos (conformada con los dichos de Rubén Alvarez de fs. 2 y Pedro Mila de fs. 11 y por la prueba documental que surge de las fotografias de fs. 54, la fractura requerida por el tipo del art. 167 inc. 3º del Código Penal, cuya aplicación al caso de autos solicita.
2.‑ En primer lugar el planteo dirigido a afirmar que la diligencia obrante a fs. 7/8 no constituye una “pericia” resulta extemporáneo toda vez que el propio Ministerio Fiscal a fs. 174 le atribuyó tal carácter (ver acusación fiscal), por lo que mal puede pretenderse lo contrario ante esta instancia extraordinaria.
En segundo lugar la impugnación del recurrente dirigida a cuestionar la declaración de oficio de nulidad de la pericia adolece de insuficiencia. El señor Fiscal de Cámaras no ha logrado evidenciar que lo resuelto por la Excma. Cámara ante la sanción expresa de nulidad prevista en el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑ implique la transgresión del artículo 309 del mismo Código que denuncia, pues el único fundamento en que apoya su queja es la cita de un precedente de esta Corte que se refiere a la imposibilidad de acoger en la instancia extraordinaria un planteo de nulidad no sometido a la decisión de las instancias ordinarias. Y ello no alcanza para demostrar que la alzada no estaba facultada para decretar de oficio la mentada sanción.
3.‑ Estimo resulta procedente, en cambio, el agravio del señor Fiscal de Cámaras en el que denuncia el quebrantamiento de los arts. 251 a 253 del Código de Procedimiento Penal ‑texto según ley 3589 y sus modif.‑ y mediante el cual afirma que existe en autos prueba testimonial y documental de la fractura exigida por la figura del art. 167 inc. 3º del Código Penal.
Ello así pues, con las declaraciones testimoniales invocadas por el señor representante del Ministerio Público, vertidas por Rubén Osvaldo Alvarez a fojas 2 y vuelta, y por Pedro A. Mila de fojas 11 y vuelta se acredita que la fuerza ejercida por los autores del hecho sobre la puerta de acceso a la vivienda objeto del ilícito en estudio ‑extremo fáctico que permanece firme‑ produjeron “...desprendimiento de madera en la parte interior de la puerta...” (fs. cit.), a lo que se agrega la fotografía de fs. 54 en cuanto corrobora el estado de la puerta aludido por ambos testigos (arts. 251/253, 256, C.P.P. según ley 3589 y sus modif.).
Esta Corte ha resuelto en diversos precedentes que: “la calificante por fractura no se vincula necesariamente con el grado de violencia empleada ‑sea o no la ordinaria constitutiva del art. 164 del Código Penal‑ sino que la acción resulta mentada por la circunstancia agravante en tanto, mediante ésta, el legislador ha venido a expresar ciertas condiciones objetivas, en las que aquella violencia se refleja, en el caso, para vulnerar la protección propia de la morada que fuera objeto de la acción típica (conf. P. 57.410, sent. de 30‑IV‑96)”.
“Asimismo, resulta inadmisible, desde el punto de vista objetivo del tipo, establecer que el concepto de fractura se halla integrado por la calidad o cantidad de la fuerza ejercida para configurarla, ya que no sólo sería imposible cuantificarla, sino introducir un requisito que la ley misma no contempla” (conf. P. 36.100, sent. del 23‑V‑1989; P. 37.313, sent. del 20‑VI‑1989; P. 57.410, sent. del 30‑IV‑1996).
“En rigor, al agravar el legislador el robo cometido mediante efracción, ha querido reflejar la superior tutela que el orden jurídico establece si propiedad y habitación corren simultáneo peligro”.
“Al respecto, cualquier interpretación de la calificante debe hacerse en el sentido que mejor corresponda a aquellos propósito legales (conf. P. 37.313 cit.)”.
“En efecto, romper implica separar con mayor o menor violencia las partes de un todo, deshaciendo su unión, al igual que quebrantar significa romper o separar con violencia”.
Entonces, se configurará la fractura a la que se refiere la figura calificada en cuestión, sí la acción desplegada coincide con lo legalmente requerido en tanto importa romper o quebrantar con violencia una cosa ‑en esta caso, una puerta‑.
Armonizando estos conceptos no resulta difícil colegir que, conformando la puerta un cuerpo único con el marco, al que se imbrica mediante el mecanismo del cerrojo o cerradura que asegura, precisamente, su cierre, media en el caso la fractura que exige el tipo del inc. 3º del art. 167 del Código Penal.
4.‑ Corresponde, pues, casar la sentencia recurrida a partir de la calificación legal del hecho y tenerlo como constitutivo del delito de robo calificado por haber sido cometido por fractura (arts. 365, Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑, 167 inc. 3º del Código Penal).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Ghione, Laborde, Pettigiani, Salas, Hitters y Pisano, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Martín, votaron la primera cuestión planteada también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Estimo que la competencia prevista en el art. 365 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑ se extiende en el caso a resolver lo concerniente a la pena que corresponde imponer al procesado.
La aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal se ajusta impecablemente a lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11 de la Constitución de la Provincia). En efecto: tanto “el fallo condenatorio” como “la pena” originarios han resultado sometidos a la Excma. Cámara y a esta Corte ‑al margen del resultado‑ (art. 365 cit.), de modo que la suma de ambas instancias, que conocieron en el fondo de las dos cuestiones citadas, constituye la doble instancia en cuestión (en cuanto a la impensable posibilidad de que lo normativamente exigido a nivel internacional sea que las dos instancias coincidan en el monto de la pena, tal interpretación excedería lo absurdo y contendría la posibilidad de que en una indefinida cantidad de veces dentro de un mismo juicio la Corte discrepara con la pena recurrida y debiera devolver otras tantas veces la competencia para que se aplique otra pena).
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Considero que no corresponde que esta Corte en ejercicio de competencia positiva, imponga pena al encartado.
I.‑ He adherido a los fundamentos que el doctor Pettigiani desarrollara en causa P. 56.332 (sent. 18‑V‑1999) y es atinente reiterarlos ahora:
“1.‑ La decisión sobre el monto de pena ha de ser consecuencia necesaria de la valoración de diversas circunstancias del hecho y características de la personalidad del procesado a cuyo análisis la Corte no puede entrar por no haber sido materia del recurso ni por ser ello posible desde el punto de vista fáctico, al no haber conducido ni intervenido de ningún otro modo en el proceso”.
“Todo ello, por lo demás, está legalmente impuesto por los arts. 8, 40 y 41 ‑especialmente en el inc. 2º in fine del C.P. y analógicamente por lo normado por el art. 8 del C.P.P., como pauta hermenéutica útil a tal efecto”.
“2.‑ El art. 365 del C.P.P. no lo autoriza, pues la manda de 'dictar resolución en el caso, con arreglo al texto expreso de la ley' refiere al caso planteado (entendido como cuestión)”.
“3.‑ El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica ‑receptado en nuestra Constitución Nacional en el art. 75, inc. 22‑ exige la doble instancia, siendo además aplicable por lo establecido en el art. 11 de la Carta Provincial. Y en tal sentido la Corte Suprema de Justicia Nacional tiene resuelto que el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 “no constituye un remedio eficaz para salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como “garantía mínima” para “toda persona inculpada de delito...” (C.S., sent. 46.523 de abril 7, 1995, G., H. D. y otro s/ recurso de casación ‑con nota laudatoria de Germán Bidart Campos‑; en ED. 163‑161; C. Nac. de Casación Penal, sala III, sent. 46.524 de mayo 9, 1995, en ED. 163‑165); por lo que, en autos no se cumpliría con tal recaudo constitucional, si este Tribunal de derecho fijara, per se, en sede extraordinaria, el monto de pena a imponer”.
“Asimismo, no pudiendo fundarse valoraciones que resulten privativas de esta instancia en las realizadas por el a quo dado el marco personalísimo en que ellas se insertan y atento la importancia que intrínsecamente reviste la pena ‑en el contexto de la sentencia‑ para el procesado, es que estimo que no corresponde a esta Corte graduar la penalidad a imponer al imputado”.
II.‑ En la causa P. 56.332 citada he completado lo transcripto con las siguientes consideraciones:
El art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional establece la jerarquía constitucional, entre otros Tratados, de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 11 de la Constitución provincial).
Sobre la primera se ha explayado suficientemente el pronunciamiento del doctor Pettigiani que suscribo (ver asimismo Sagües, “La instancia judicial plural penal en la Constitución Argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica”, La Ley, 1988‑E‑156 y sgts.; Bidart Campos, “La doble instancia en el proceso penal ‑la Convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica‑“, E.D., t. 118, p. 877 y sgts.; Colautti, “Derechos Humanos”, Ed. Universidad, Bs. As. 1995, p. 107/108; Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, ed. Hammurabi, t. 1 b, p. 510 y sgts., y la anotación de Bidart Campos al fallo de la Corte Suprema de la Nación en la causa G‑342.XXVI, R.H., en E.D., t. 163, p. 161 y sgts.).
Resta abordar, en consecuencia, lo que dispone el recordado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que posee particular atingencia con la cuestión que aquí se debate. En efecto, a diferencia del art. 8.2 inc. h de la Convención ‑que establece como garantía del proceso penal “el derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”‑, su art. 14.5 dispone: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”. Como se advierte, existe una norma hoy constitucional que prevé expresamente el supuesto en juzgamiento. En esas condiciones, no resultando instancia revisora suficiente la extraordinaria federal según criterio de la propia Corte Suprema de la Nación (precedente citado por el doctor Pettigiani), de aplicarse derechamente la pena por esta Suprema Corte se incurriría en la violación del aludido Tratado.
Así lo voto.
Los señores jueces doctores Ghione y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Martín, votaron la segunda cuestión planteada en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero a lo expuesto por el distinguido colega doctor de Lázzari en el párrafo inicial y en el apartado I de su voto (conf. S.C.B.A., P. 58.780, sent. del 28‑IX‑1999).
Por ello, los presentes autos deben ser remitidos a la instancia de origen para que proceda en consecuencia.
Voto pues por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
Adhiero a la opinión de los señores jueces doctores de Lázzari y Pettigiani en lo concordante y conforme a la decisión adoptada en la causa P. 56.332 (fallo del 18‑V‑1999).
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1.‑ Adhiero al voto del doctor Pettigiani.
2.‑ Necesidad de la doble instancia.
En el derecho comparado, los códigos modernos han eliminado el reenvío en la medida de lo posible (Francia: año 1978; Italia: 1990; España: 1992), ello así aún en aquellos que se inspiraron en el clásico esquema galo postrevolucionario.
Es también por demás conocido que en el ámbito del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, si la Corte casa un pronunciamiento (iudicium rescindes), debe reponerlo inmediatamente ‑sin remisiones‑ ejerciendo el iudicium rescissorium, pauta que distingue este remedio del recurso extraordinario de nulidad, que impone necesariamente el reenvío.
Pero resulta que en el campo del enjuiciamiento criminal, las convenciones internacionales, tanto en el ámbito interamericano (art. 8.2 h, Pacto de San José de Costa Rica) como en el europeo (art. 2º del Protocolo Adicional al Convenio Europeo para protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) o en el esquema Universal (art. 14.5, P.D.C. y P. de las Naciones Unidas) han impuesto ciertas garantías especiales disponiendo un control recursivo de los fallos condenatorios.
Todo este modelo convencional se ha pergeñado en el sector del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, tal como lo sostuve en el Ac. 68.053 del 7‑VII‑1998, no cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos humanos (Gros Espiell, “Derechos Humanos”, Perú, 1991, págs. 15/27) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para “oxigenar” al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión trasnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, “Justicia constitucional supranacional”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. 28, núm. 110, p. 361).
Por ello, tengo para mí que en el caso aquí juzgado de eminente esencia penal, no debemos perder de vista la interpretación supranacional que surge de los mencionados tratados a los que nuestro país se ha plegado, y que tienen jerarquía superlegal luego de la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22).
Desde tal punto de mira si bien el art. 8.2 “h” del Pacto de San José de Costa Rica dice que toda persona inculpada de un delito tiene derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior; parece en este aspecto ‑mucho más categórico y contundente‑ el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (art. 75 inc. 22 de la Const. nac.), ya que expresa que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley” (lo subrayado no pertenece al texto original).
Siendo que el Pacto recientemente citado es un tratado constitucional (derecho constitucional convencional), que tiene preponderancia sobre cualquier ley doméstica, como por ejemplo el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, ley 3589 y sus reformas (arts. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y 75 inc. 22 de la Const. nacional), juzgo que la pena debe ser impuesta por la alzada para que pueda ser controlada por esta Corte en caso que la decisión sea recurrida (conf. C.S.J.N., “Giroldi”, del 4 de noviembre de 1995).
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Considero que no corresponde que esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, imponga pena al encartado, por las razones ya expuestas por el doctor de Lázzari, a las que adhiero. Entiendo que el art. 14.5 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” es una clara limitación para que esta Corte sea quien fije la pena, dado la imposibilidad de asegurarle al condenado que una instancia superior, revise la condena impuesta. Esto es así, como ya se dijo, por lo insuficiente que a tales fines resulta el art. 14 de la ley 48, y la valla, que significa además las atribuciones que el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial nacional, le otorga a la Corte Federal.
Por lo tanto juzgo que, la pena debe ser impuesta por la alzada, para asegurar de esta forma que la condena impuesta pueda ser controlada por esta Corte (su “...tribunal superior...”, art. 14.5 del P.D.C. y P. de la Naciones Unidas), en el caso que la misma sea recurrida.
Voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Conforme el resultado obtenido al votar las cuestiones anteriores corresponde revocar la sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y tener a José Luis Contreras Santibañez como autor responsable del delito de robo calificado por fractura (arts. 167 inc. 3º, C.P. y 365, C.P.P. ‑según ley 3589 y sus modif.‑); debiéndose remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme la calificación legal indicada precedentemente.
Así lo voto.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Ghione, Laborde, Pettigiani, Salas, Hitters y Pisano, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Martín, votaron la tercera cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General se resuelve:
1.‑ Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras. En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en el nivel correspondiente a la calificación legal y se tiene a José Luis Contreras Santibañez como autor responsable del delito de robo calificado por fractura (arts. 167 inc. 3º, C.P,. y 365 C.P.P., según ley 3589 y sus modif.).
2.‑ Por mayoría, remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad al nombrado conforme la calificación legal indicada precedentemente.
Regístrese y notifíquese.