Confederación Farmacéuticos Argentina c/ Estado Nacional.
Sumarios:
1.- Debe advertirse que en el artículo 4° de la ley 25.453 se estableció que se encontrarían exentos del tributo creado en la ley 25.413 “Los créditos y débitos en cuentas bancarias, como así también las operatorias y movimientos de fondos, correspondientes a los Estados nacional, provinciales, las municipalidades y al Gobíerno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, estando excluidos los organismos y entidades mencionados en el art.1 de la ley 22.016”. Tal eximición, en principio, parecería alcanzar sólo a la operatoria y movimientos de fondos efectuados por los sujetos enumerados en la norma, sin que pudiera interpretarse que esa expresa exención pudiera alcanzar a otras personas o sujetos distintos a los indicados. En este aspecto, y en atención al carácter restrictivo con el que deben interpretarse las exenciones impositivas no se podría —dentro del larval estado de la causa— efectuar reparo alguno al decreto 969/01, por no haber contemplado la eximición reclamada por los actores.
Buenos Aires, 11 de Octubre del 2001.-
Y VISTOS:
El recurso de apelación deducido a fs. 154/157 por los actores contra la resolución de fs. 147/151; y
CONSIDERANDO:
1. Que, a fs. 124/146, la Confederación Farmacéutica Argentina, la Federación de Cámaras de Farmacias y el Círculo de Prestaciones Farmacéuticas del Departamento de Rosario dedujeron acción de amparo con el objeto de que se declarara la improcedencia de la aplicación y percepción del impuesto a las operatorias de créditos y débitos realizado por ellas y por los Colegios, Cámaras y Asociaciones que éstas agrupaban en relación al reintegro de descuentos de medicamentos respecto del INSSJP y de los institutos de obras sociales oficiales, por considerar que esa operatoria se encontraba exenta del tributo, de conformidad con lo prescripto en el inciso a) del artículo 2° de la ley 25.413
Subsidiariamente, requirieron que, en caso de que se considerara que la operatoria en cuestión no se encontraba exenta, se declarara la inconstitucionalidad del decreto 969/01 en el que se había puesto en vigencia de forma apresurada e incomprensible la reforma introducida por la ley 25.453, vulnerando sus artículos 2° y 6°, en los que se exigía que se contemplaran situaciones especiales a los fines de la exención y se contara con adecuada reglamentación.
Para el caso de que se considerara legítimo ese decreto, solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de la ley 25.453.
Por último, requirieron que se eran -respecto de COFA, FACAF y los Colegios, Cámaras y Asociaciones que éstas agrupaban- la a del decreto 969/91 a su respecto, de la ley 25.453.
II. Que, a fs. 147/151, el Sr. juez de grado no hizo lugar a la medida cautelar solicitada.
Para decidir de esa forma sostuvo que para que prosperara la medida requerida en un supuesto como el de autos era necesario que el requiriente probara la manifiesta arbitrariedad del proceder administrativo o la violación de la ley.
Destacó que los actores habían justificado la verosimilitud del derecho que entendían que le asistía en el hecho de que el sistema no podía tolerar el impacto financiero que significaba afrontar el pago total del impuesto, con lo cual todos los perjuicios sobre el sistema —no ya sobre el patrimonio de las entidades— se desencadenaba en forma inminente e irreversible.
Señaló que, pese a ello, no podía dejar de considerarse que:
a) los créditos y débitos correspondientes a las cuentas de los actores (y sus representados) no figuraban entre las menciones previstas en el artículo 2° de la ley 25.413 (con la forma introducida en el artículo 4° de la ley 25.453); y
b) en el artículo 2° de la ley 25.413 —en la redacción asignada en la ley 25.453— se facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a establecer exenciones totales o parciales del impuesto o aquellos casos que lo estimara pertinente.
Manifestó que los términos de la facultad otorgada por la ley al Poder Ejecutivo para fijar las exenciones, en razón de que la amplitud, impedía —en principio y en atención al larval estado del proceso— considerar que el no acogimiento del temperamento propiciado por los actores en punto al impuesto de marras pudiera considerarse violatorio de los derechos a que se había aludido en el punto 1.b) del apartado II de la demanda.
Por ello, consideró que en el caso no se encontraba demostrada la arbitrariedad o ilegalidad del decreto 969/01.
III. Que contra esa decisión los actores interpusieron y fundaron su recurso de apelación (fs. 154/157)
Señalaron que el objeto de la medida cautelar sólo requería que el a quo apreciara la verosimilitud del derecho invocado en cuanto a que el legislador había querido supeditar la vigencia de la reforma impositiva a su adecuada reglamentación e integración, y a que el decreto 969/01 había sido dictado con total apresuramiento.
Para que el examen jurídico se había basado en la no inclusión expresa de la exención en favor de las cuentas de os actores y en la amplitud de la delegación efectuada en el ejecutivo para definir exenciones totales o parciales, pero se había permitido considerar que si bien en el texto actual de la ley 25.413 no se eximía de forma expresa las cuentas de los demandantes, sí se lo hacía respecto de las operatorias con el INSSJP y los órganos de seguridad social provinciales, que eran las más importantes respecto el tributo en cuestión.
Tampoco se había examinado la circunstancia de que a delegación efectuada al ejecutivo para establecer el alcance definitivo de las exenciones había sido ilimitada, por lo que excedía los contornos constitucionales.
Agregaron que también se habían ignorado otros argumentos planteados como:
a) la importancia del principio de reserva de la ley tributaria, en virtud del cual se debía dar prevalencia a la a la voluntad del legislador, según surgía del texto legal;
b) la protección especial que merecía el derecho a la salud y a la seguridad social en el derecho contitucional, de lo que se desprendía la total improcedencia de computar el gasto de salud como una manifestación de capacidad contributiva;
c) la confiscatoriedad a la que se veían expuestos los actores dada la imposibilidad de transferir el costo del impuesto;
d) la irrazonabilidad de provocar un perjuicio tan grande al sistema existente de la seguridad social, que obligaba a rediseñar todo un sistema que funcionaba en forma eficiente.
IV. Que, en primer término, es del caso recordar que “las medidas cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva” (conf. esta Sala, “Canop Nazar”, 13/12/90, y muchas otras)
y. Que la procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita ( bonis iuris y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. fallo cit. y 28/10/97, in re “Radio Siglo XXI”; 30/10/97, in re “Robledo”; 30/12/97, in re “Pizarro”; entre muchos otros) . Además es menester que se fije una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que la medida pudiere ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho (confr. esta sala, 15/5/92, in re “Incidente s/ recurso de apelación efecto devolutivo en los autos: Belt S.A. y otros c/ Dirección Nacional de Aduanas si juicio de conocimiento; 10/10/97, in re “Miguez José María c/ Estado Nacional — M° de Cultura y Educación s/ empleo público”) . Por otra parte, en el caso de la prohibición de innovar se requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios (confr. art. 230 C.P.C. y C.)
VI. Que, en especial, cuando la pretensión se intenta frente a la Administración Pública, es necesario que se acredite prima facie y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución (conf.: art. 12 de la ley 19.549, y sentencia de esta Sala in re “Joyart del 19/9/91)
VII. Que, si bien es cierto que existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados en primer término en el considerando y se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma mínima la verosimilitud.
Es decir que si no se ha podido demostrar alguno de los requisitos, la medida cautelar no puede ser concedida.
VIII. Que, ello asentado, debe señalarse que, en atención al limitado marco de cognición de la medida intentada, el recurso deducido no puede prosperar.
En efecto, debe advertirse que en el artículo 4° de la ley 25.453 se estableció que se encontrarían exentos del tributo creado en la ley 25.413 “Los créditos y débitos en cuentas bancarias, como así también las operatorias y movimientos de fondos, correspondientes a los Estados nacional, provinciales, las municipalidades y al Gobíerno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, estando excluídos los organismos y entidades mencionados en el art.1 de la ley 22.016”.
Tal eximición, en principio, parecería alcanzar sólo a la operatoria y movimientos de fondos efectuados por los sujetos enumerados en la norma, sin que pudiera interpretarse que esa expresa exención pudiera alcanzar a otras personas o sujetos distintos a los indicados.
En este aspecto, y en atención al carácter restrictivo con el que deben interpretarse las exenciones impositivas (confr. C.S.J.N. Doctr. de Fallos: 235:462; 284:341; 321:1660; entre otras) no se podría —dentro del larval estado de la causa— efectuar reparo alguno al decreto 969/01, por no haber contemplado la eximición reclamada por los actores.
Tampoco resultan procedentes para conceder la medida solicitada los agravios referentes al apresuramiento imputado al Poder Ejecutivo por los recurrentes.
Debe advertirse que la fecha en que se dictó el decreto en cuestión no resultaría, de por sí sola, un elemento suficiente para tener por demostrada su manifiesta arbitrariedad o falta de consideración de lo dispuesto en la ley 25.453.
Iguales consideraciones corresponde efectuar respecto de la imputada confiscatoriedad del tributo y la imposibilidad de transferir su costo, ya que tales circunstancias sólo podrán ser dilucidadas en el pronunciamiento definitivo, luego de escuchar los argumentos expuestos por su contraria, y contar con todos los elementos de convicción necesarios.
IX. Que, atento a lo expuesto, y al no encontrarse cumplido el requisito exigido en el acápite 1° del artículo 230 del código procesal, resulta insustancial, de acuerdo a lo reseñado en el acápite VII, el examen del restante recaudo previsto en esa norma.
Por todo expuesto, CONFIPMASE la decisión apelada. Sin especial imposición de costas por no existir intervención de la contraria en esta instancia.
La Dra. Jeanneret de Pérez Cortéz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 .J.N.). Regístrese, notifíquese y devuélvase. GUILLERMO PABLO GALLI.- ALEJANDRO JUAN USLENGHI
