C., W. A.
Buenos Aires, noviembre 18 de 1997. - Y Vistos: El presente plenario Nº 218 C., W. A., por el que fuera convocado el Tribunal, mediante recurso de inaplicabilidad de ley, concedido por la sala IV en la causa Nº 45.245, para decidir conforme al temario fijado a fs. 36: En los delitos de robo, y sin la presencia del sujeto pasivo al tiempo de la comisión del hecho, ¿es aplicable la agravante en banda, cuando únicamente se emplea fuerza sobre las cosas?.
El Dr. Elbert dijo:
Tras la discusión del tema en Acuerdo Plenario según mi propuesta, y dada la opinión mayoritaria de mis colegas para que la causa circule sobre el fondo de la cuestión, volveré a expedirme en este plenario.
Entiendo que la figura básica del art. 164 del cód. Penal es la que define al robo, dejando claro que el apoderamiento de cosa ajena puede serlo por dos caminos: o la fuerza en las cosas o la violencia en las personas. Nada en el art. 167 modifica la conducta básica a calificar; por ende, las especificaciones del inc. 2º aluden a aspectos de lugar y modo que deben ceñirse al texto del art. 164 sin alterarlo.
En conclusión, estimo que sí es aplicable la agravante de banda cuando únicamente se emplea fuerza sobre las cosas, dejando a salvo mis opiniones sobre la configuración de la banda y las características de lugar poblado o despoblado, así como la constitucionalidad de los fallos plenarios, expresada en actuaciones anteriores.
Voto, en suma, por la afirmativa.
El Dr. González dijo:
Tal como lo he sostenido al votar en las causas Nro. 27.685 Martínez de los Santos, Sergio y Nro. 27.804 Fonseca, Roberto, cuyas sentencias fueran dictadas el 20 de diciembre de 1996 y el 10 de abril de 1997, respectivamente, la sala 6ª que integro, calificó en la primera la conducta del procesado como robo en poblado y en banda (art. 167, inc. 2º, CP), ante la violencia que se ejerciera sobre las personas; en la segunda, se encuadró la acción en idéntico tipo penal por haberse utilizado fuerza en las cosas en ausencia del sujeto pasivo. Guardando coherencia con estas opiniones, que fueran receptadas favorablemente por los restantes colegas del Tribunal, reitero en esta oportunidad dichos criterios y, contestando específicamente al cuestionario de este recurso, sostengo que es aplicable la agravante banda cuando se emplea fuerza sobre las cosas con ausencia del sujeto pasivo.
En síntesis, voto por la afirmativa.
El Dr. Donna dijo:
La cuestión a resolver en el presente plenario, consiste en analizar si en los delitos de robo, y sin presencia del sujeto pasivo al tiempo de la comisión del hecho, es aplicable la agravante de la banda cuando únicamente se emplea fuerza en las cosas.
Desde una interpretación histórica, gramatical y sistemática, no existen elementos para llegar a sostener que la agravante no se puede dar en el caso del robo con fuerza en las cosas.
En cuanto a la interpretación histórica, la agravante de la banda según Moreno tiene su antecedente en el código Tejedor, en el proyecto de Villegas Ugarriza y García, en el código de 1886 y en los proyectos de 1891 y 1906. En ninguno de estos antecedentes se puede llegar a encontrar que ella no se aplique al robo con fuerza en las cosas (Rodolfo Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, t. V, p. 141).
Desde el análisis gramatical de la norma, tampoco se puede deducir una interpretación contraria a la que propugnamos, ya que la ley no hace ninguna diferenciación, agravando el robo, cuando se efectúa mediante banda, sin hacer ningún tipo de distinción, motivo por el cual, tampoco el intérprete podría hacer tal restricción, que no ha sido contemplada, ni por la ley, ni por sus antecedentes.
Desde un punto de vista sistemático, y teniendo en cuenta al bien jurídico protegido, entiendo que la agravante de la banda se ha tipificado, habida cuenta del mayor peligro que suscita el número de personas intervinientes, y con ello la menor defensa que tiene la víctima frente a la pluralidad de personas participantes (Núñez, Análisis de la ley 21.338, p. 59, Laje Anaya, t. II, p. 52). La Casación Italiana, ya había sostenido, con un texto similar, que para los efectos de la agravante del número de personas... ya no se requiere que las personas que concurren en el delito estén todas reunidas, sino que hace depender la condición del mayor peligro y de mayor temor, no sólo de la presencia, sino también de la colaboración de varias personas, e identifica esta colaboración con una perfección mayor del delito y un resultado más seguro del mismo (Cas., 1 de julio de 1935, cit. por Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Parte especial, t. V, p. 57).
Obsérvese que si bien esta agravante contenía la dificultad de considerar cuál era el concepto de banda -que a mi juicio es la asociación ilícita, en el proyecto de Soler de 1960, que pasó a formar parte de la reforma al código penal de 1968, mediante el decreto 17.567, y que preveía una penalidad distinta a la del robo, con violencia en las personas, con respecto al robo con fuerza en las cosas, también la agravante era común a ambos supuestos (Soler, t. IV, p. 234).
En este orden de ideas, la citada reforma preveía que el hurto era agravado por el número de personas (art. 164, inc. 9º). Y la agravante se justificaba atendiendo a que el número de personas tenía una significación objetiva, en el decir de Fontán Balestra (Tratado, t. V, p. 485), con lo cual la sola pluralidad de delincuentes, por sí sola agrava el hurto (Fontán Balestra, p. 485). Tozzini, últimamente ha afirmado esta posición, sosteniendo que la integración plurisubjetiva es la que da mayor peligrosidad al apoderamiento (Tozzini, Los delitos de Hurto y Robo, p. 318). Y expresamente al referirse al punto en cuestión, ha expresado que donde la ley tiende a proteger a las personas y a sus bienes, éste se agrava tanto si se comete con violencia sobre las personas, como con fuerza en las cosas (Tozzini, ob. cit., p. 327).
En síntesis, entiendo que la agravante de la banda, se aplica tanto al robo con violencia, como con fuerza en las cosas, y de esa manera he de votar.
El Dr. Ouviña dijo:
Entre las figuras delictivas del robo (art. 164, CP) y del robo cometido en banda (sea en poblado, art. 167, inc. 2º, o en despoblado, art. 166, inc. 2º, CP) se da un concurso aparente de leyes por especialidad, relación entre tipos legales que se resuelve desplazando al tipo genérico por la presencia de cualquiera de los específicos.
Como en todos los casos de especialidad los elementos constitutivos del tipo básico deben estar presentes en los complementarios, se trate de agravados (como en el caso que nos ocupa) o de atenuados. Tales elementos son condición necesaria de cada figura específica, pero no condición suficiente, pues sobre los presupuestos de aquél, el legislador describe un plus que da autonomía a cada figura delictiva.
Por lo tanto, siendo esencial al tipo del robo que el apoderamiento ilegítimo de la cosa ajena lo sea por fuerza física en las cosas o violencia en las personas -pues sin el empleo de alguno de estos medios, tal apoderamiento sería meramente furtivo (art. 162, CP)- resulta evidente que la intervención de una banda, sea en poblado o en despoblado, llevará al tipo agravado tanto si se emplea fuerza física como si se recurre a la violencia personal.
Tal conclusión dogmática se compadece con una evidente razonabilidad político criminal, toda vez que un mayor número de personas no sólo aumenta la indefensión de la víctima o del sujeto pasivo, cuando sufran violencia personal, sino que, aún en su ausencia, el empleo de la fuerza física por parte de varios agresores, disminuye o hace desaparecer la incolumnidad de las defensas materiales de la propiedad.
A mayor abundamiento, el análisis dogmático comparativo revela cómo el legislador ha valorado el simple empleo de fuerza como suficiente condición de agravamiento de una figura, en la hipótesis prevista en el inciso siguiente -art. 167, inc. 3º, CP- cuando el robo se cometiere con perforación o fractura de pared, cerco, techo, o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas. Como se podrá apreciar basta la habitabilidad del lugar, sin que la ley exija la presencia del habitante al tiempo de cometerse el robo.
Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.
El Dr. Tozzini dijo:
Anticipo al pleno, y sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios en cuanto vinculantes (ver fundamentación, entre otros, del fallo plenario Ferradas Campos, Manuel, publicado en Bol. de Jurisp. De esta Cámara, año 1986, Nº 3, p. 886), que coincido íntegramente con el voto de todos los colegas que me anteceden, y que lo hicieron por la afirmativa de la cuestión planteada.
Y paso a explicarme. El debate que ha abierto la sala IV se centra en si la agravante por intervención de una banda se aplica sólo cuando la banda actúa contra personas o también cuando el robo se comete con fuerza en las cosas.
Que sepamos, ningún otro autor, a excepción de Creus (Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 1988, p. 458), se ocupó expresamente de este tema. Quizá porque parecía hacerlo ocioso el que los tipos de los arts. 166, inc. 2º y 167, inc. 2º, se refieran al robo sin hacer diferencia alguna en cuanto a su modo de comisión, con lo que descartarían cualquier distingo, y, más aún, porque también el legislador, en el inc. 5º del art. 184 del cód. Penal, agravó por su comisión en banda también al delito de daño, que se ejerce exclusivamente sobre cosas, a las que se ataca en su materialidad, utilidad o disponibilidad.
Núñez, v. gr., dice, con respecto a la banda, que la asociación de individuos con una objetividad delictuosa indeterminada es, dentro de las asociaciones criminales -que ya son algo muy distinto de la simple comisión en común de un delito, una característica del concepto tradicional que la banda ha tenido en el país (Derecho Penal Argentino, t. V, 1967, p. 237. El subrayado es mío). El mismo enfoque indiferenciador puede advertirse en los votos de todos los jueces que participaron en los mencionados plenarios Casanova, Mouzo y Coronel máxime cuando en ellos se discutía la identificación de la banda con la asociación ilícita, cuya característica principal es el de ser una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos, esto es, hechos delictivos indeterminados, de cualquier clase.
Por su parte, Fontán Balestra, refiriéndose a esta misma agravación en el delito de daño, manifiesta que la circunstancia que estamos considerando guarda paralelismo con las previstas para el hurto y para el robo (arts. 163, inc. 9º y 166, inc. 3º). En el caso del daño, el inciso requiere que el hecho sea ejecutado, expresión que debe ser entendida en el sentido técnico que le da la ley en el título de la participación criminal (art. 45, CP). (Tratado de derecho penal, Parte Especial, t. VI, 1969, p. 237). Lo mismo expresa Soler, pero aclara que existiendo banda y despoblado no interesa que la participación de muchos determine una mayor destrucción (devastación), o que, en cambio, recaiga sólo sobre determinados productos (Derecho Penal Argentino, t. IV, 1970, p. 510).
Por mi parte, ya dije, al votar en el fallo plenario Quiróz, Julio A., del 4 de setiembre del año 1989, que el legislador tomaba en cuenta un número mínimo de integrantes de la banda en atención a la mayor vulnerabilidad en que así se colocaba al bien jurídico, dado que este grupo, con su mancomunación de esfuerzos, división de tareas y codominio final del hecho íntegro, adquiría mayor eficacia y, por tanto, temibilidad que el ladrón solitario o que la participación ocasional de diversos sujetos, sin trabazón orgánica, y cuyos hechos son, por tanto, más fácilmente desbaratables. Resulta obvio, pues, que al aplicar la ley esta agravante al robo, sin distinción alguna en los modos de comisión, se está refiriendo a la agresión al bien protegido que se concreta tanto con fuerza en las cosas como con violencia en las personas. Y ello es correcto, puesto que tampoco la naturaleza de las cosas permite admitir escisiones. A la banda, así descripta, se le debe reconocer mayor poder vulnerante tanto en lo que hace a forzar defensas materiales preconstituidas como a ejercer violencia sobre las personas.
Es obvio, y así lo dispone el tipo del art. 164 del CP, que cuando la banda actúe intimidando o violentando a las personas, la agravación funcionará en cualquier momento del robo -antes, durante o después, para procurar la impunidad en que el mínimo de sus integrantes tomen parte en el hecho, mientras que la fuerza en las cosas efectuada por una banda agravará al robo sólo cuando la dicha fuerza se ejerza antes o durante la perpetración del apoderamiento, y no después de éste, para el logro de la impunidad. Pero, por otra parte, no resulta menos evidente que hay robos que, por su complejidad y por la variedad o cantidad de instrumentos que requieren, no pueden ser ejecutados sino por una banda. Los robos que actualmente se cometen contra comercios y bancos cerrados durante los fines de semana, constituyen pruebas irrefutables de este aserto. En efecto, la construcción de túneles por debajo de las casas y de las calles, que, por ejemplo, en el caso del robo realizado entre los días 4 y 5 de enero de 1997 por la denominada banda de los boqueteros, alcanzó unos cincuenta metros de longitud, hasta llegar a la bóveda del banco, donde se apoderaron de no menos de veinte millones de pesos que había en las cajas de seguridad de algunos de los clientes del Banco de Crédito Argentino, Sucursal Recoleta, no habría podido llevarse a cabo con éxito sin la actuación de una banda, organizada por un jefe, secundado, a su vez, por varios especialistas en las diversas y complejas tareas a realizar, como lo fueron las de calcular el largo, trayectoria y el apuntalamiento de tan largo túnel, asegurar la supervivencia de los que trabajaron en él durante meses, el logro eficaz de la perforación del material del subsuelo del banco, el abrir las cajas de seguridad de los clientes, etc.
Este enfoque fue admitido por la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa Bearth Carrasco, Juan S., y otros, cuyo primer votante, el Dr. Hornos, dijo que la expresión banda debe ser interpretada en su concepto usual, es decir, como conjunto de personas que en ciertos delitos asume por sí sola una especial gravedad que la ley debe computar en contra del delincuente por la mayor magnitud del peligro que implica esa participación conjunta para los bienes jurídicos en juego, aumentando así el contenido del injusto... La circunstancia del número obra objetivamente en cuanto sirve para facilitar el delito. Precisamente, el acuerdo de voluntades siquiera para cometer un hecho delictivo, con su división de tareas y su codominio del hecho final, es lo que le da mayor peligrosidad con respecto al bien jurídico (DJ, 1996-2-812 a 817. El subrayado es mío).
Finalmente, también se sustentaría en este criterio el tipo del art. 11, inc. c) de la ley 23.737 [EDLA, 1989-272], de estupefacientes, cuando agrava los delitos que ella prevé -y que nada tiene que ver para sus tipificaciones con la intimidación a personas, si en los hechos intervinieron tres o más personas organizadas para cometerlos.
Por todo ello, pues, repito que voto afirmativamente el tema que motiva esta consulta.
El Dr. Bonorino Peró dijo:
Ocioso resultaría reiterar las buenas razones aportadas por los vocales preopinantes que sustentan el tema traído a casación, vinculado con lo planteado sobre la disyuntiva que diera lugar al acuerdo.
Es por ello que, añadir argumentos a una posición que comparto sería sobreabundante, motivo por el cual, adhiero a aquellos colegas que votaron en sentido afirmativo y extiendo mi voto en igual sentido.
El Dr. Rivarola dijo:
Que adhiere a los votos que se han expedido en sentido afirmativo pues nada en la ley permite hacer el distingo que ha motivado esta reunión plenaria.
El Dr. Piombo dijo:
Sumo mi voto al de los colegas que se han expedido por la afirmativa, en mérito a las razones expuestas por los mismos.
El Dr. Escobar dijo:
Por coincidir con los fundamentos claramente expuestos por el distinguido colega Dr. Guillermo Ouviña, adhiero a su voto, y en consecuencia expido el mío en igual sentido.
El Dr. González Palazzo dijo:
Que en relación al temario traído a consideración en el presente, vengo a adherirme en sentido afirmativo a los fundados votos de mis colegas preopinantes Dres. Ouviña y Tozzini.
El Dr. Filozof dijo:
Que como mi colega el doctor Bonorino Peró no encuentro más que conformidad con los fundamentos de los preopinantes que votan por la afirmativa.
El Dr. Gerome dijo:
Tal como vienen sustentando mis distinguidos colegas preopinantes, soy de opinión que al no haber el legislador realizado distingo alguno acerca de si en la comisión del delito de robo en poblado y en banda se requiera inexorablemente la presencia del sujeto pasivo en la escena, no es posible que se introduzca por vía interpretativa.
Por ello, y haciendo míos los fundamentos brindados por los Dres. Ouviña y Tozzini, voto por la afirmativa.
El Dr. Navarro dijo:
Ya decidido está el resultado del acuerdo plenario pues han votado por la afirmativa trece colegas, pese a lo cual mantendré la interpretación que la sala IV ha venido dando a la tan discutida banda, concepto que tan ampliamente quedó trazado por el plenario Quiróz.
Un argumento por el que se considera inaplicable la distinción entre violencia en las personas y fuerza en las cosas residiría en que la ley no la efectúa. Pero tampoco lo hace respecto del arma descargada pese a lo cual en la doctrina plenaria Costas (LL, 1986-E-376) basándose en la peligrosidad del medio empleado o, mejor dicho en la existencia o inexistencia de peligro para la vida o integridad física de la víctima, se efectúa una distinción que la ley calló.
Termino mi solitaria propuesta, abandonada por quienes otrora la compartieron, recordando a Carrara (Programa..., Parte Especial, t. V, p. 113, párr. 2092) cuando sostiene que el principio que enseña que la agravante deducida del número de los ladrones procede del peligro de las personas, que no se consideraba verdaderamente probable si no concurría alguna otra circunstancia (portar armas, nocturnidad o entrada en domicilio ajeno).
Es decir que el sustento de la agravación reside en el peligro que ya señalé, en que la integridad física o la vida de la víctima corran riesgo, el que no existirá en los casos en que la actividad de los autores se limita a ejercer fuerza en las cosas. Voto entonces por la negativa.
El Dr. Valdovinos dijo:
No obstante haber compartido desde el año 1995 el criterio entonces predominante en la sala IV, ante la abrumadora mayoría volcada en este plenario en pro de la tesis opuesta me expido también por la respuesta afirmativa privilegiada en la votación precedente.
Por el mérito que ofrece el Acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría resuelve: 1) Es aplicable la agravante "en banda" en el delito de robo, aun cuando se emplee fuerza sobre las cosas y sin la presencia del sujeto pasivo al tiempo de la comisión del hecho. 2) Revocar, en virtud de lo decidido precedentemente, la resolución de la sala IV obrante a fs. 415 del principal y se disponga el cambio de Sala para dictar nuevo pronunciamiento (art. 28, decreto ley 1285/58). 3) Notifíquese, devuélvanse los autos principales a la sala de origen y oportunamente, archívese. El Dr. Barbarosch no firma el presente Plenario por encontrarse en uso de licencia por enfermedad al momento de suscribir el Acuerdo. - Carlos Gerome. - Guillermo F. Rivarola. - Abel Bonorino Peró. - Guillermo Ouviña. - Edgardo Donna. - Guillermo R. Navarro. - Eduardo Valdovinos. - Carlos A. Elbert. - Luis A. Escobar. - José M. Piombo. - Carlos A. Tozzini. - Mariano González Palazzo. - Carlos A. González. - Mario Filozof (Sec.: Daniel H. Obligado).
