Casanfe, S.A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
Buenos Aires, abril 27 de 2000. - Y Vistos: Considerando: I. El pronunciamiento de fs. 83/7 desestima el planteamiento de incompetencia y excepción de falta de legitimación interpuestos por el Gobierno de la Ciudad, con costas; asimismo, rechaza la demanda de amparo por mora entablada e impone las costas al accionante. Apelan ambas partes y sustentan sus recursos con las presentaciones de fs. 90/2 y fs. 99/108. La Fiscalía de Cámara dictamina a fs. 125.
II. Atento a que la nulidad planteada por la parte actora se encuentra comprendida en el recurso de apelación (art. 253, cód. procesal) y dado que los defectos invocados son susceptibles de ser revisados por esta última vía, debe desestimarse la nulidad y tratar directamente la apelación.
III. Del texto del art. 28 de la ley 19.549 de ninguna manera surge ni implícita, ni explícitamente que la vía allí prevista (amparo por mora), quede excluida en el caso de que el particular hubiera interpuesto en sede administrativa un pedido de pronto despacho (art. 10, ley cit.).
El amparo por mora es una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. Por medio de él se posibilita que aquel que sea parte en el procedimiento administrativo acuda a la vía judicial a efectos de que se emplace a la Administración a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones sometidas a su resolución, en el plazo que el juez fije. la decisión del magistrado no puede ser otra que despache la Administración las actuaciones en forma expresa, no pudiendo ampararse esta última en el silencio pretendiendo que decidió el asunto en esa forma (conf. Diez, M. M., Derecho Procesal Administrativo, 1993, p. 380 y ss.).
La Administración Pública tiene, pues, un deber ético jurídico de pronunciarse en un sentido o en otro, en las peticiones o gestiones de los administrados, máxime si como ocurre en el caso, se trata de una materia que entra en la actividad normal y ordinaria de la administración, y especialmente si la intervención o actuación del administrado se debe a trámites o gestiones en cuya iniciación o promoción aquélla no es ajena. Es que el amparo procede no sólo frente a actos de la administración, sino también para salvar conductas omisivas, vale decir, procede incluso contra omisiones, su inercia, sus hechos negativos, sus abstenciones que causen lesión jurídica al administrado (conf. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 1965, t. I, p. 724/5, nº 276).
En todo caso, al acordarle al silencio de la Administración un sentido concreto, establece la ley una facultad del particular, no un derecho de aquélla. En ningún caso la denegación presunta excluye el deber de pronunciarse, de dictar una resolución expresa debidamente fundada (conf. Hutchinson, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos-ley 19.549, t. I, p. 510, ap. 2º). De ello se sigue que puede prescindir del silencio y requerir el dictado de la correspondiente resolución, para lo cual la ley le otorga el recurso de amparo previsto por el citado art. 28 (conf. Pearson, M., El amparo por mora de la Administración, pub. en LL, 1975-B-423).
Es que todo sujeto que en ejercicio de derechos subjetivos o intereses legítimos, tenga en trámite un expediente administrativo, es titular del derecho subjetivo de entablar el amparo y obtener resolución judicial de orden de pronunciamiento; y el interés de gozar del amparo existe aun cuando la parte accionante haya obtenido ya una denegatoria por silencio. La ley reconoce el interés de obtener, si así le conviene al particular, una decisión administrativa expresa favorable o no (conf. Linares, J. F., Derecho Administrativo, 1986, p. 414/6, nros. 404/5; Gordillo, A., Procedimiento y recursos administrativos, 1964, p. 121, ap. 15).
No puede olvidarse que el silencio no habrá de entenderse como una actividad del órgano que sea susceptible de constituir un medio apto para declarar la voluntad. El silencio es un hecho y no constituye una declaración de voluntad (conf. Diez, Derecho Administrativo, 1965, t. II, p. 246, ap. 4º).
Quiere decir entonces que el administrado puede invocar en su favor el silencio administrativo previsto en las normas pertinentes, dando por pronunciado negativamente al funcionario remiso en expedirse en torno de la petición que formulara en sede administrativa, y habilitado para promover las acciones judiciales que pudieren corresponder; pero el art. 10 de la ley 19.549 no releva a la Administración de su obligación legal de resolver; por ello, no obstante la solución contemplada en el citado precepto, si el particular tiene interés en obtener una solución expresa del órgano estatal, aunque fuere denegatoria de su pretensión, el Estado no puede acogerse a los efectos fictos de su silencio, sino que debe emitir decisión concreta y fundada en torno a la cuestión deducida por el particular (CNCiv., sala C, R. 214.911, in re Rossi, G. c. M.C.B.A. s/ amparo y sus citas, del 8-5-97, pub. en LL, 1998-A-140).
Así, entonces, se concluye que la queja formulada por el accionante es admisible, en virtud de que -en contrario de lo sostenido en el decisorio apelado- su pedido de pronto despacho en sede administrativa, no excluyó la posibilidad de promover la presente acción de amparo por mora de la Administración.
IV. Sentado lo expuesto y en vista de que conforme surge de las constancias de fs. 48/9 (reproducida con anterioridad a la foja nº 50), la Administración se expidió en relación al reclamo del particular presentado bajo nota nº 93.878, de acuerdo con lo dictaminado por la Fiscalía de Cámara, corresponde declarar abstracta la cuestión que motivó el inicio de este proceso.
V. Es claro que el principio de responsabilidad del vencido que establece el art. 68 del cód. procesal, es compatible con el régimen del amparo por mora (arg. art. 28 de la ley 19.549 [ED, 42-917], modificado por la ley 21.686 [ED, 75-856]), lo cual impide remitir a la norma de excepción contenida en el art. 14 de la ley 16.986 [ED, 16-967]. Más aún cuando no sería viable, en principio, la aplicación de esta última en tanto inicie en el ámbito de los derechos patrimoniales -de naturaleza sustantiva y no procesal- en virtud de la doctrina limitativa de la extensión analógica de las leyes de excepción (CNCiv., sala C, R. 162.010, del 2-3-95; íd. íd., R. 277.378, del 14-12-99 y sus citas).
Por ello, se ha entendido que el supuesto de la excepción incluido en el art. 14 de la ley de amparo no se cumple en el caso de mora de la Administración, pues en aquél la dispensa de las costas está dirigida a estimular la voluntaria satisfacción por la demandada, de la pretensión sustantiva deducida por el amparista. Distinta es la situación del particular, que por causa de la renuencia de la Administración debe recurrir a los estrados judiciales para obtener una orden de pronto despacho -de índole netamente procedimental- a fin de que la autoridad administrativa se expida, sea en forma favorable o contraria a su recurso (CNCiv., sala C, R. 286.871, del 24-2-00 y sus citas).
Es justo que aquel que con su conducta negligente ha obligado a demandar, cargue con las costas del proceso. La solución es de estricta aplicación al caso, en razón de que el actor promovió la acción de amparo en vista de la falta de pronunciamiento por parte de la Administración a su reclamo, decisión que fue adoptada con posterioridad a entablar la demanda, hecho que el Gobierno de la Ciudad no controvierte con argumentos sólidos.
Lo expuesto determina el fracaso del recurso articulado por el Gobierno de la Ciudad en orden a la imposición de costas a su cargo por la desestimatoria de las excepciones planteadas. Por el contrario, la queja vertida por el accionante es admisible y, atento al modo como se resuelve, deben imponerse al Gobierno las devengadas en ambas instancias.
Por las consideraciones precedentes, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dictaminado por la Fiscalía de Cámara, se resuelve: 1) revocar el pronunciamiento de fs. 83/7 en cuanto rechaza la demanda de amparo promovida; 2) declarar abstracta la cuestión que motivó el inicio de estas actuaciones, las costas de ambas instancias se imponen al Gobierno de la Ciudad. Los honorarios se regularán en su oportunidad. Notifíquese y a la Fiscalía de Cámara en su sede. Oportunamente, devuélvase. - Jorge H. Alterini. - José L. Galmarini. - Fernando Posse Saguier.
